A股购,为并购而生

试论国有企业债权转让所涉评估法律问题 | 国浩视点



2018年以来,在国资国企改革中,部分地方领导强调要以党的十九大精神和习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,聚焦降负债、降成本、提效益、提能力“两降两提”,强化责任意识、担当意识和创新意识,做强做优做大国有企业[注1]


在“两降两提”的要求下,伴随着风险项目数量、回款压力的不断上升,债权转让已成为众多国有企业尽早收回账款、提效益、确保国有资产安全的重要手段。在债权转让过程中,就债权转让是否需要作价评估,实践中争议较大。2016年出台的《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”)明确将债权纳入资产的范畴,对资产的转让做了原则性的规定,包括:企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产应当在产权交易机构公开进行,其具体工作流程参照企业产权转让的规定执行,而按照企业产权转让的规定,转让过程中原则上应对产权进行评估。但实践中,部分国有企业认为,因32号令无具体规定,且债权不同于股权,本身并不会因评估而升值,只要债权转让不打折,不存在国有资产流失的问题,可无需作价评估;同时,债权评估在实践操作层面存在较大的困难。


那么从合法性层面,债权转让是否应当评估,以及不进行评估存在何种法律风险?笔者就上述问题从法律层面进行简要分析,以期抛砖引玉,与业界同仁共同探讨。



一、关于债权转让是否应当评估的问题


按照32号令的规定,明确将债权界定为资产的一种类别,而关于资产转让需进行评估的规定相对比较明确,如2005年的《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条就规定了:“企业有下列行为之一的,应当对相关资产进行评估:……(六)资产转让、置换。”早一些的1991年国务院颁布的《国有资产评估管理办法》第三条也规定了:“国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列情形之一的,应当进行资产评估:(一)资产拍卖、转让。”结论似乎比较明确,但笔者认为,在对债权是否属于资产从而适用资产评估专门法规做出认定时,还需要重点关注资产评估专门法规对于资产的界定,如相关资产评估专门法规对资产的界定将债权排除开,那么就不应当当然的认为债权应当进行评估。


梳理专门的国有资产评估规定,笔者注意到2005年的《企业国有资产评估管理暂行办法》对资产并无明确界定,只有在1992年颁布的《国有资产评估管理办法施行细则》对资产有相对明确的界定,其第三条规定了:“国有资产是指国家依据法律取得的,国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”但上述条款也并未对债权是否属于资产进行明确界定。


因此,目前专门的国有资产评估并未对债权是否属于资产进行明确界定,也未将债权从资产的范围中排除开。笔者认为,国有企业的债权从形式上是由国家的投资或投资收益形成的权益,《企业国有资产法》第二条规定了:“企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”而2005年的《企业国有资产评估管理暂行办法》和32号令均由国务院国资委颁布,由于32号令明确将债权界定为资产,其具体工作流程参照企业产权转让的规定执行,而按照企业产权转让的规定,转让过程中原则上应对产权进行评估。综合来看,笔者认为国有企业债权属于国有企业资产,原则上应当进行评估。



二、关于债权转让未经评估进行交易的法律后果


如国有企业债权转让未经评估,会有怎样的法律后果,交易合同是否会被认定为无效?国有企业相关人员是否会遭受行政问责?经笔者研究,就前述两个问题分析如下:


1. 关于交易合同的效力问题


关于未经评估的债权转让后,交易行为是否有效的问题,笔者注意到,2005年的《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条规定了:“企业违反本办法,有下列情形之一的,由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正,必要时可依法向人民法院提起诉讼,确认其相应的经济行为无效:(一)应当进行资产评估而未进行评估。”按照前述规定,如应进行资产评估而未进行评估的,国有资产监督管理机构是可以依法向人民法院提起诉讼,确认相应的经济行为无效的。


但实践中如起诉到法院,法院的态度如何?在最高院公布的经典案例《亢文钧与包头边境贸易公司、包头市对外贸易(集团)有限责任总公司债权转让合同纠纷再审案》(最高人民法院〔2008〕民提字第40号民事判决书)[注2]一案中,最高院并不支持确认经济行为无效。该案具体案情为:外贸总公司副董事长刘仲君在其下属的边贸公司改制过程中,为筹集资金安置职工,将边贸公司所有的120万元债权以60万元价格一次性转让给亢文钧,该笔转让未进行评估。内蒙古自治区高级人民法院二审认为:债权未按法定程序评估,违反了国务院《国有资产评估管理办法》及有关文件的规定,转让协议无效。亢文钧不服二审判决,向最高院申请再审,最高院经审理后认为:转让债权时进行评估主要是为了解决两个问题:一是清查核实应收账款的数额;二是判断可能的坏账损失,目的是确定以什么价格来转让这类债权。基本公式为,应收账款的评估值等于应收账款账面价值减去已确定的坏账损失,再减去预计坏账损失。本案中,评估工作无疑应当由转让债权的一方即外贸总公司和边贸公司进行。亢文钧作为拟受让债权的个人,并无义务要求对上述债权进行评估,其只是根据债权转让方提出的转让价款和自己对该笔债权收回可能的判断来决定最终是否受让债权。从国家对国有资产保护的角度看,为避免国有资产因低价转让而流失所采取的主要措施,是对国有资产的占有、使用、经营主体,规定严格的义务和责任,其中包括转让国有资产应当进行评估,对违反法定义务,造成国有资产流失的国有资产的占有、使用、经营主体及其主要责任人,依法追究责任。但这并不等于在流通领域特别是在市场主体间就财产流转发生争议时,要对占有、使用、经营国有资产的民事主体给予特殊保护。因为,平等保护所有民事主体的合法权益是我国包括合同法在内的一切民事法律共同确认的基本原则。如果在民事司法中支持转让国有资产的民事主体事后以财产未经评估,可能造成国有资产流失为由请求认定合同无效的主张,则不仅会影响正常的市场流转秩序,也不利于国有企业以平等的市场主体身份参与市场竞争。同时指出应按照最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第四条的规定来确认合同效力:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制订的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”亢文钧与外贸总公司之间的债权转让《协议书》,既然是双方当事人真实的意思表示,又不违反国家法律和行政法规的禁止性规定,应当认定为合法、有效。故判决债权转让合同合法有效。


上述案件中,最高院认为债权转让未经评估虽违反了国有资产监管规定,但并不构成因违反国家法律和行政法规的禁止性规定而应当认定为无效的情形,从保护交易安全的角度,应当认定转让合同合法有效。因此实践中,法院对债权未经评估进行转让合同的效力问题存在分歧,但从最高院的观点来看,交易合同应当认定为有效。


笔者认为,按照现行有效的《合同法》规定,合同无效的情形包括:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。如果交易双方不存在恶意串通的情形,单以第五款的规定主张合同无效,由于《企业国有资产评估管理暂行办法》仅是部门规章,并非法律、行政法规,难以以此来认定合同无效。而1991年国务院颁布的《国有资产评估管理办法》虽属于行政法规,但其并未对债权是否属于资产进行明确界定,导致适用存在分歧。因此,笔者倾向于认为如果交易双方不存在恶意串通等情形,交易合同应当认定为有效。


2. 关于国有企业相关人员的法律责任问题


按照现行的法律法规规定,如在债权转让时未依法进行评估,国有企业相关人员需承担行政责任,情形严重的,还可能承担刑事责任。相关主要规定如下:《国有资产评估管理办法》第三十一条规定了:“占有单位违反本办法的规定,提供虚假情况和资料,或者与资产评估机构串通作弊,致使资产评估结果失实的,国有资产管理行政主管部门可以宣布资产评估结果无效,并可以根据情节轻重,单处或者并处下列处罚:(一)通报批评;(二)限期改正,并可以处以相当于评估费用以下的罚款;(三)提请有关部门对单位主管人员和直接责任人员给予行政处分,并可以处以相当于本人三个月基本工资以下的罚款。”《国有资产评估管理办法施行细则》第五十二条规定了:“违反《办法》第三条和本细则的规定,对应当进行资产评估的情形而未进行评估的,应按《办法》第三十一条规定对有关当事人给予处罚,造成国有资产重大损失的,应追究有关当事人的法律责任。”《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十八条规定了:“企业在国有资产评估中发生违法违规行为或者不正当使用评估报告的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。”


同时,《刑法》第一百六十九条还规定了低价折股、出售国有资产罪:“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”


因此,笔者认为,如债权转让未经评估即进行交易,国有企业负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员可能遭受行政处分,如涉低价出售,情形严重的,可能构成低价折股、出售国有资产罪。



三、小 结


按照现行国有资产交易监管规定,综合来看,债权作为资产的一种应当进行评估。如债权转让未经评估即进行交易,按照最高院的观点,交易合同可能被认定为有效,但国有企业负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员可能遭受行政追责,如涉低价出售,情形严重的,可能构成低价折股、出售国有资产罪。


鉴于目前专门的国有资产评估法规并未对债权评估进行明确界定,为避免适用分歧,建议在后续相关法规修订时,对此做出相应规定。同时,从实践角度,笔者认为,债权不同于股权,鉴于其不存在评估增值的情形,可考虑在债权转让不存在打折情形时豁免评估。


作者:

刘小进        国浩成都办公室合伙人

郭晓锋        国浩成都办公室律师

附注:

[1]如四川省委常委、成都市委书记范锐平调研成都市国资国企改革专题会上所做出的要求。

http://www.sohu.com/a/227214351_116237

[2] 案件详情请见http://sclx.pkulaw.cn/Case





版权说明:
感谢每一位作者的辛苦创作与付出,「A股并购网」均已备注文章作者及来源。
本网转载目的在于更好地服务读者、传递行业信息,仅代表作者个人观点。
如因作品内容、版权和其它问题需要同本网联系的,请发送消息至「A股并购联盟(agugou)」公众号后台与我们联系,我们将在第一时间处理,非常感谢!

分享到:

公众号

  最前沿的商业模式分析

  最全面的并购案例研究

  最实操的金融干货分享

  尽在“A股购”公众号

公众号

资料共享社群

  投资并购金融资料库

  每年共享至少1000份精选资料

  投资、并购、财务、尽调、行研、房地产

  加入即送价值千元的金融培训视频

客服