A股购,为并购而生

略论私有化并购中的中国法律实务(创睿微律 )



2016年1月28日,全球领先的数字图像处理方案提供商豪威科技公司(OmniVision Technologies, Inc., “美国豪威”)与由北京清芯华创投资管理有限公司、中信资本控股有限公司和金石投资有限公司组成的财团(“中国财团”)联合宣布,中国财团已完成对美国豪威的私有化收购,交易总金额约19亿美元。至此,这起历时约十八个月的海外并购终于落下帷幕。在本项目上,我们作为中国财团的中国法律顾问,为其提供了全程法律服务(特别包括财团组建、交易架构设计、各级项目公司设立、起草/谈判交易文件、协助办理中国反垄断申报及其他政府行政审批程序等),亲历了私有化并购背后的曲折坎坷,并最终协助中国财团顺利完成本宗私有化并购。


最近几年,伴随着境内外局势的不断变化,中国企业在境外的并购活动日益增多。特别地,境外中国概念的上市公司(“中概股”)由于遭遇信任危机以及境内外资本市场估值的巨大差异等种种原因,纷纷选择了私有化以回归A股。仅2015年,在美国上市的中概股中就有大约30家宣布拟私有化。


除文首提及的交易之外,笔者近年来还代表其他投资者参与了展讯科技、锐迪科微、学大教育、世纪互联等多家公司的私有化及后续重组上市交易。相比一般的跨境并购而言,跨境私有化并购旨在实现境外资本市场与境内资本市场的无缝对接,参与者需要应对境内外的不同法律制度、完成境内外多重行政程序、平衡和协调交易各方间林林总总的商业诉求,能否最终成功往往存在较大变数。


结合上述私有化实例以及我们过往和正在尝试的一些新型交易案例,我们试图从中国律师的角度对中国投资者参与跨境私有化并购所可能遇到的某些典型法律问题进行分析,以期抛砖引玉、为拟从事类似交易的业者提供参考。



一、私有化并购的商业目的


作为商业律师,我们一向以多快好省且不违法地实现客户商业目的为己任。在探讨跨境私有化并购交易的具体法律问题之前,有必要先明确中国投资者开展这一交易的主要商业目的。回溯过往十余年中资企业跨境并购的短短历史,我们发现,跨境并购的商业目的大致有以下几种:


(1)获取自然资源,如油气、矿产等;(2)拓展海外市场和获取海外客户;(3)获取技术和品牌;(4)获取财务回报;(5)进行资产的全球化配置。


就跨境私有化并购而言,中国投资者(不论是产业投资者、财务投资者还是中概股公司本身的管理层)的出发点大多都是为将境外上市的优质公司搬回到境内A股市场或者香港港股市场再上市,从而利用境内外资本市场不同的估值体系、价值取向等差异来实现跨境套利和谋求企业进一步的发展。除了跨境套利这一简单直接的商业目的之外,不少投资者也在积极响应国家政策,力争从境外获得国家所需的高新技术,为发展战略性新兴产业服务。这在近年来集成电路领域活跃的私有化案例中显得尤为突出。


在一宗典型的跨境私有化并购中,并购方往往是由多家有不同背景、不同商业诉求的投资者所组成的收购财团。因此,在启动并购工作之初,作为律师,我们还需要了解、分析和确认收购财团主要成员的商业目的,以协调财团各成员之间的利益诉求并达成一致的商业安排,从而为平稳地完成私有化收购打下基础。



二、私有化并购的一般性流程


在实践中,美国上市公司私有化方式包括“一步式合并”、“两步式合并”和“反向股份分割”(Reverse Stock Split)等多种方式。其中,“一步式合并”是最为直接的私有化方式,也是目前多数中概股公司常用的方式[1]。通常而言,在采用“一步式合并”方式的跨境私有化并购交易中,其主要流程及时间表[2]如下:




在上述私有化并购的流程中,买方团美国证券律师在美国程序中起主导作用,而买方团中国律师则在买方团组成、整体交易架构的设计、买方团内部交易文件的谈判和定稿、办理境内行政程序等事宜上起主导作用。此外,由于私有化并购后的公司会最终回归A股,相比一般的境外并购交易而言,买方团中国律师在整个交易过程中(特别是交易架构设计环节)需要更为积极主动地提供建议,从而为买方团最终实现商业目的提供强有力的保障。



三、交易架构设计


在设计交易架构时,根据我们过往处理的案例,我们认为投资者至少应考虑如下几方面的中国法律问题:


(一)并购资金的募集和归集路径


跨境私有化并购的目标公司为境外上市公司,并购所需动用的资金多以十亿元乃至百亿元人民币计。为开展如此规模的跨境交易,出于筹集资金、整合资源等目的,并购发起者(不论是目标公司的中国管理层还是看好目标公司的中国产业/战略投资者)都很可能需要联合多家投资者,组成买方团来实施并购。在寻找共同投资者时,并购发起者需要详细考察潜在合作伙伴的资金实力、国有/民营/外资身份、产业背景、决策效率、并购经验等多重因素,确保买方团成员能够在复杂的境外交易中众志成城且高效地工作。此外,随着国内私募基金的蓬勃发展,并购发起者亦越来越多地利用基金募集的方式汇聚多层次不同渠道的资金。


在买方团成员基本确定后,买方团还需要搭建境内/外多层级的资金归集平台以归集资金,并最终输送到境外的收购主体(“Merger Sub”),用于完成对目标公司的私有化。通常而言,买方团可以采用如下几种方式来搭建资金归集平台:


1、当买方团成员全部为人民币投资者时,买方团成员可在境内共同设立一家内资有限责任公司或股份有限公司,再将各自认缴的投资款以注册资本、资本公积和/或股东借款等形式支付给该项目公司[3]。


后续,该项目公司在办理了有关的境外投资行政程序后即可将人民币资金换汇汇出到境外收购主体。具体图例如下:





2、当买方团成员既包括人民币投资者又包括美元投资者时,买方团成员则可以考虑以下两种资金归集形式:


(1)全体买方团成员共同在中国境内设立一家中外合资经营企业或外商投资股份有限公司,再按照人民币投资者付人民币、美元投资者付美元的原则各自将认缴的投资款以注册资本、资本公积和/或股东借款等形式交付给该项目公司。后续,项目公司在办理了有关的境外投资行政程序后即可将人民币资金换汇并连同项目公司的外汇资本金一并汇出境外[4]具体图例如下:


(2)买方团中的人民币投资者在境内设立一家内资项目公司并将人民币资金归集在该实体,买方团中的美元投资者在境外设立一家离岸公司并将美元归集在该离岸公司。之后,内资项目公司在办理了有关的境外投资行政程序后,即可将人民币资金换汇汇出并投资到离岸公司,从而成为离岸公司的股东并完成全部收购资金在境外的归集。后续,买方团通过该离岸公司归集的资金对收购主体进行注资,并进而通过收购主体完成对目标公司的私有化收购。具体图例如下:




此外,买方团还可以充分利用境内外金融机构的各类并购贷款工具,进一步提升其资金的利用率并增强并购的实力。


(二)未来再上市计划


如上所述,跨境私有化并购的主要目的是通过实现境外资产在A股资本市场的再上市来实现跨境套利。那么,要成功地完成一宗跨境私有化并购,我们就不仅仅要考虑如何私有化境外目标公司,而且还需着重考虑如何将私有化之后的资产/业务在A股市场再上市。因此,在设计交易架构时,买方团应首先商定未来的上市路径和上市方案。通常而言,如果要实现A股再上市(不论是IPO、借壳还是一般的重大资产重组的方式),收购平台一般应放在境内,且买方团成员也都应作为该收购平台的直接或间接股东;如果因为某种原因致使买方团的美元投资者一开始不能成为境内并购平台的直接股东,则应确保在私有化完成后能够通过股权转让、增资等形式成为境内上市平台的股东。如果买方团要在A股再上市的选择之外还保有境外上市的可能性,则在搭建境内收购平台之外,还需要考虑在境外多搭建一层或多层中间持股主体,以便未来确定在境外上市时将买方团成员(尤其是境内人民币投资者)的权益以合法且节税的方式体现在境外的上市主体中。


当然,要完美地实现从美股到A股这一“A2A”交易模式,那么最佳的方式是通过一家境内A股上市公司以非公开发行股票从买方团成员募集资金,然后直接将境外上市公司私有化,例如我们代表厦门银润投资股份有限公司(代码:000526)私有化学大教育一案。针对此种操作模式,我们将在交易完结后再另撰专文予以剖析。


(三)员工股权激励方案


对于被收购的境外上市公司,其一般都会按照市场惯例为员工提供期权和/或股权激励(ESOP)。在私有化境外上市公司时,对于境外公司的现有ESOP,有两种处理方式:一种是买方团直接以现金方式加速兑现现有的ESOP(cash out),从而保证买方团在收购完成后持有100%的目标公司股份;另一种是允许ESOP对应的股份滚存并由收购后的公司承继(rollover),从而目标公司仍有部分股权为ESOP所持有。相比之下,买方团在cash out的情形下需要支付更多的收购价款,而在rollover的情况下买方团无法获得目标公司全部股份。买方团需要综合考虑资金实力、资金成本、后续重组方案等因素来决定采用哪种方案处理目标公司的现有ESOP。


另一方面,私有化的目标公司多为高科技公司,其核心资产是掌握有关技术的员工,买方团除了需要通过私有化并购获得目标公司的股权外,还有必要提供新的更具有吸引力的股权激励计划以尽可能地挽留目标公司的核心员工。成本较低的一种方式是,买方团在搭建收购平台之初即通过一家特殊目的实体持有收购平台公司的部分股权,预留用作未来对员工的股权激励,并在私有化完成后将该特殊目的实体的权益以转让、增资等形式适时提供给被激励员工。当然,在进行上述运作时,买方团内部需要从商业、法律等多个维度明确有关的成本由谁承担、如何承担等系列复杂问题,特别是买方团包含国资背景、外资背景的成员时。


(四)参与买方团的对价及投资者背景


在买方团中,有的成员是整个交易的发起者和操盘手,有的是产业投资者或者战略投资者,有的可能纯粹是财务投资者。考虑到他们对买方团的贡献可能各不相同、加入买方团存在时间先后等系列原因,各方在收购平台中的股权比例未必全然按照出资金额决定。我们需要协助买方团成员搭建合理的收购平台架构、设计买方团成员之间的出资方案、并拟定有关的交易条款,以合理合法地反映和实现有关溢价。如果买方团成员之间存在溢价,并且买方团包含国资背景包或者外资背景的成员时,还需进一步考虑溢价的计算及实现方式和程序等是否合法。


(五)税务因素


一个好的交易架构,还需要从中国和其他法域的税收角度予以考量。在设计交易架构时,各中介机构应当力争尽可能地在私有化收购、后续重组(尤其是涉及VIE结构拆除、红筹架构回归时)、再上市及出售有关股份等各个环节减少税务成本。为此,我们非常建议买方团协调境内外律师、税务师和会计师进行全方位的税收筹划。



四、法律尽职调查



与其他跨境并购交易一样,跨境私有化并购的买方也需要对目标公司进行必要的法律尽职调查。但是,有别于一般的“买入+持有型”的并购,跨境私有化的买方团在尽职调查中通常会特别关注以下问题:


1目标公司的资产和业务是否适合在中国资本市场上市?是否存在不能上市的硬伤?


在这一点上,境内外上市的规则不同,买方团不能以目标公司已经在境外实现上市就理所当然地认为其资产、业务必然可以在境内实现上市。为回答这些问题,买方团的中国律师需要结合《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》等境内法规,从资产权属、业务经营合规性、财务指标、法律合规等多方面对目标公司及其中国境内的子公司进行尽职调查。


2如何在私有化完成后对目标公司进行重组,以期完成未来的再上市目标


例如,如果目标公司为中概股公司,其VIE结构或者一般性的红筹结构是否可以拆除,如何拆除。


3目标公司目前的股权结构如何?


其中,ESOP的潜在持股比例会是多少,有关期权何时到期?是否可以采用提前到期的方式清除未到期的ESOP?


另一方面,私有化并购对整体时间的要求很高,同时目标公司作为公众公司、如何配合买方团的尽职调查还需要从满足境外上市规则所允许的信息披露等多方面予以考虑,从而保证买方团既可以获得必要的尽调信息,同时又能满足私有化整体进程的时间和合规要求。



五、交易所文件的谈判


(一)境外交易文件


如上文第三节所述,买方团对境外上市公司的私有化,通常是通过在目标公司所在地设立一家特殊目的公司(“Merger Sub”),由Merger Sub与目标公司吸收合并,并由目标公司作为合并后实体继续存续;作为合并的结果,目标公司的原有股东在合并后获得现金对价退出,买方团持有合并后目标公司的全部股权[5]。为实现这一交易,在开曼法律或者美国有关州的法律下通常需要买方团(parent)、Merger Sub和目标公司签署一份合并协议(Agreement and Plan of Merger)。该协议对合并方案、合并价格、ESOP的处理方式、双方的声明/保证、交割先决条件、交割程序、违约责任、适用法律和纠纷解决机制等进行约定,是整个私有化收购的核心法律文件。除了合并协议之外,视情况而定,目标公司还会要求买方团出具出资承诺函(Equity Commitment Letter)、履约担保函(Guarantee Letter)等文件,以确保买方团有足够的诚意来完成这宗交易。


如果私有化收购并非通过A股上市公司进行,则合并协议及其他境外交易文件所涉及的中国法律问题相对有限,主要是中国的各项行政审批如何取得、以及资金如何出境等问题。对于近期越来越多的A股上市公司直接跨境私有化境外上市公司的情形,则合并协议等文件往往需要由中国律师和美国律师协作,以应对更为复杂的交易架构、境内外行政合规程序、交易流程等事宜。


(二)买方团内部协议


如上所述,私有化并购的买方通常由多家投资者组成的买方团构成。买方团成员之间利益诉求、背景、产业和金融资源、并购能力等均可能不同,需要一套严密的合作/合资协议来约束买方团成员,从而确保各方能够齐心协力地完成高难度的跨境私有化交易。通常而言,买方团会达成以下一些内部法律文件:


1Consortium Agreement(财团协议/联合体协议)


买方团成员会在达成共同收购的意向后签署一份财团协议/联合体协议,来约定投资人之间的合作方式及内容、交易费用分担、公司治理结构、出资义务、特别权利安排等。实践中,视情况而定,这份协议有可能可以用中文起草,甚至以中国法律作为管辖法律,当然在必要时需要向境外监管机构披露该协议的主要内容(且应提供必要的英文译件)。


2股东协议[6]


买方团成员的具体投资者在设立并购平台公司之前,建议签署一份股东协议,在财团协议/联合体协议的基础上进一步明确各投资者对并购平台公司及其各下属实体的权利和义务,其主要条款包括但不限于:


  1. 各股东的出资额、出资时间和出资条件、未按期出资的后果;

  2. 公司治理结构(股东会、董事会、经营管理机构等的人员组成、职权范围、议事规则等);

  3. 股权转让限制(优先购买权、共同出售权、强制出售权、反稀释等);

  4. 融资及上市安排;

  5. 解散及清算安排;

  6. 其他合同一般性条款(如违约赔偿、保密义务、争议解决、管辖法律等)。


3公司章程


在股东协议的基础上,买方团成员还会根据法律制定收购平台公司的公司章程。一般而言,公司章程的条款应与股东协议保持一致,但更偏重于公司治理等公司内部事务而非股东之间的权利义务约定。此外,考虑到公司章程会在工商登记机关备案,投资人还需要考虑章程的内容是否符合工商登记机关的一些格式性要求(虽然我们认为工商管理机关的此类形式审查很没有必要)、是否包含有投资人不希望对外披露的商业秘密(一旦进行了工商备案,章程的内容就可能为第三方所获知)。此外,由于交易中会涉及境内外多层结构的特殊目的实体,投资人需要在每一层架构中都保证有关的治理结构和最上端的收购平台保持一致,以确保投资人(尤其是不处于控股地位的投资人)的权利义务能够贯穿始终。


此外,如果收购平台搭建在国内,收购平台的股东协议(或者中外合资企业的合资经营合同)、公司章程等交易文件有可能受制于商务、工商登记机关的审查。在实践中,由于主管机关(甚至就是负责审阅该等交易文件的某一名具体官员)拥有对交易文件的内容、格式方面较大的裁量权,买方团及其律师需要保持与主管机关的紧密沟通,协助主管官员理解有关法律法规的规定,并根据主管机关的修订要求在无损于各方商业安排的前提下及时调整交易文件的内容,从而可以尽快地获得有关政府审批和登记。当然,另一方面,我们也呼吁政府机关能够进一步简政放权,更为尊重当事人的意思自治,只要当事人的安排不违反法律法规规定就应该予以批准、登记;否则,本来就已经非常复杂的跨境私有化并购再因为办理行政程序而耽误大量时间,对投资人而言将是巨大的、甚至不能承受的损失。



六、境内外行政程序


如本文开头所言,在海外并购交易中,中国投资人须面临至少来自境内外多政府部门的行政程序。行政程序越繁琐,并购风险也会越大,并购的有形和无形成本也越高。作为中国法律顾问,我们需要为客户评估是否需要办理某项具体的行政程序,需要协助客户在交易文件中对如何办理有关行政程序、相互如何协助进行约定,需要协助客户快速务实地实际取得各项行政批文/备案,从而为私有化并购的成功交割提供有力的支持。结合实际案例,我们将从以下几方面对相关行政程序进行概要介绍:


(一)中国有关境外投资的行政程序


与其他跨境投资的交易一样,跨境私有化交易可能面临以下三方面有关境外投资的中国行政程序:


1发改委程序

根据《境外投资项目核准和备案管理办法》(发改委9号令[7],中国企业以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目,以及中国企业以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目,中国企业应向国家发改会或省级发改委申办境外投资的“备案”;除在“敏感国家和地区”以及“敏感行业”的境外投资之外,不论金额高低均不再需要上报国务院核准。


根据发改委9号令,如果中方企业投资额达到或超过3亿美元,在“对外开展实质性工作”前,中国企业应当按照发改委9号令先向国家发改委报送项目信息报告并取得后者出具的确认函(俗称“小路条[8]。境外收购项目中的“实质性工作”系指“是指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家或地区政府审查部门提出申请”。在跨境私有化并购中,虽然买方团在与目标公司最终达成收购协议之前一般不会签署具有约束力的协议,但是,考虑到实践中国家发改委针对一个目标公司仅发放一张小路条,因此,我们通常建议客户(作为收购方)在确定一项私有化项目后就尽早申请并获得小路条——否则,如果小路条不幸为其他潜在竞争者获得,那么就很难按照发改委9号令再针对同一个目标公司获得第二张小路条,从而使买方不得不采取纯粹在境外融资等高难度方式绕开发改委9号令,甚至使整个交易夭折。另一方面,由于私有化交易一旦对外披露,往往会导致目标公司的股价上涨,因此,买方团何时申请小路条也是一个非常考究的问题。此外,实践中,按照国家发改委的申请文件要求,买方团申请小路条时需要和目标公司达成初步的书面意向,因此,买方团还需要在这方面做一些技术工作,以确保顺利地取得小路条。


我们理解,发改委9号令(以及其前身21号令)设置的小路条机制本意是避免多家中国企业在同一个境外项目上恶性竞争。但是,从实践从发,我们很难想象某个国家机关(作为局外人)如何能够针对一项复杂的境外收购交易、快速甄别哪一家中国企业是最合适的收购方,并将收购重任托付给其认为最合适的中国企业?如果所托非人,其实不仅仅是一项收购价格高低的问题,而会根本影响中国企业最终能否赢得目标公司的芳心,成功完成收购。这一点上,即便站在国家整体利益出发,似乎也很难想象小路条机制能够发挥理想中的作用。因此,不知道未来国家发改委会否对高度商业化、市场化的国际并购放开管制,交由市场博弈和竞争机制决定?


在根据发改委9号令获得小路条的前提下,境外并购的买方可以较为从容地在签署正式的收购协议之后再申请获得发改委的项目备案通知书(俗称大路条),并在完成其他交割先决条件之后完成交易的交割。当然,按照规定,交易各方需在收购协议中将大路条的取得作为交割的先决条件。


2商务委程序

根据《境外投资管理办法》(商务部3号令[9],中国境内企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为,应在商务部或者省级商务部门按照境外投资的不同情形办理备案并获得《企业境外投资证书》,但在敏感国家、地区或者敏感行业投资的行为需要事先获得核准。从商务部3号令及有关申请文件的内容来看,敏感国家、地区主要指未与我国建交的国家以及受联合国制裁的国家和地区[10]。跨境私有化的很多目标公司都位于开曼群岛、BVI等地,似乎应只需进行备案即可。但是,我们在实践中注意到,最近半年各地商务委多有将上述地区也视为敏感地区要求对该等地区的上市公司跨境私有化并购进行核准。因此,在具体办理上述程序之前,建议投资者事先与有关商务委进行沟通。


3外汇程序

根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》及其业务操作指引(外管局13号令[11],中国企业在获得《企业境外投资者证书》之后可以向其所在地的外汇银行办理境外直接投资外汇登记,并在取得相应的外汇登记业务凭证后根据交易进度办理购汇和付汇。


值得注意的是,随着中国外汇收支情况的变化,近几个月外汇管理部门似乎收紧了上述购付汇的管理。在实践中,很多银行对于大额用汇的中国企业(如购汇额在5000万美元以上的)都要求事先到外汇管理局进行商谈,确认境外交易的合法性等之后才可能放行。就此,建议投资者事先与外汇管理局和银行做好沟通,确保相关购付汇程序不存在实操的障碍。


(二)中国反垄断审查


根据中国的《反垄断法》[12]及其有关实施细则,对于达到以下标准的并购交易,有关交易方应在正式交易文件签署后、交易完成前依法向商务部反垄断局提交经营者集中申报并取得后者出具的审查通过意见之后方可实施:(1)并购涉及的至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币,且(2)并购涉及的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或在中国范围内的营业额合计超过20亿元人民币。由于经营者集中申报的程序完结通常需要两至六个月,投资者需要在交易流程上予以充分的考虑并预留相应的时间。


在某些特定案例中,考虑到时效性、竞争、申报可行性(如涉及VIE结构的私有化并购)等多重因素,投资者亦可尝试设计特殊的交易结构,以期合法地避免经营者集中申报或者将该项申报推迟到并购交易结束之后。


(三)中国政府的其他行政程序


除上述常规行政程序之外,如果投资人具有国有背景,其从事境外并购有可能需要履行国有资产相关的评估核准/备案手续以及审批程序;如果投资人属于上市公司,而境外并购构成重大资产重组,投资人需要按照有关交易所的指引办理重大资产重组等手续。另外,如果在并购交易中存在债权融资方式的,投资人还应事先考虑是否需要按照国家发改委于2015年9月14日实施的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》[13]的规定办理相应的外债备案登记手续。


(四)境外政府审批


除了上述中国行政程序之外,中国投资者在海外并购交易中还需面对来自东道国等国家/地区的政府审批,例如,反垄断、国家安全审查、SEC的审查等。在这个过程中,虽然中国投资人会聘请境外律师处理各项海外审查申报程序,但从交易的总协调以及为交割后的各项重组之目的,投资人很有必要要求中国律师协助其处理上述事务,包括与境外律师沟通理解相关政府审查要求,准备境外审查所需的各项申请文件、提供有关信息,与境内的行政程序相协调等。

以私有化美国上市公司为例,我们理解投资人可能面临以下美国政府的行政程序:


1反垄断申报(HSR[14]审查)

根据HSR法的相关规定,某些达到规定“交易规模”标准[15]的收购交易中的当事人应当向美国联邦贸易委员会和司法部提供申报信息,并在完成收购前遵守30天的等待期(申报人可以请求提前终止该等待期)。在等待期终止或被提前终止时,如果审批部门没有签发进一步审查令,则视为完成HSR申报。


2美国国家安全审查(CFIUS[16]审查)

对可能影响美国国家安全的外商投资交易,美国外资投资委员会(CFIUS)有权对交易进行审查。实践中,为确保审查程序能尽可能有效进行,在提交正式的自愿申报(voluntary notice)前,收购方往往会先与CFIUS官员进行商谈或提交一份草稿申报(draft notice)。CFIUS在收到正式申报文件后将启动为期30天的初步审查程序;如果CFIUS认为需要通过进一步调查来判断交易是否会影响国家安全的,CFIUS可能会进一步启动为期45天的调查程序;如果符合特定规定的,CFIUS还可能会将交易提交至总统审议,总统需要在CFIUS完成调查后的15日内宣布决定结果。特别地,如果在CFIUS审查过程中买方团的成员或其最终权益人发生变化,都有可能需要重新向CFIUS提交申请,导致整个审查时限重新计算。近年来,CFIUS对于中国投资者发起的并购交易审查越发严格,屡屡出现交易被否或者被迫中止的情形。为此,中国投资者在发起收购之前应慎重评估整个交易的可行性以及是否需要进行一些必要的风险规避方案。


3SEC的审查

如果买方团成员中包括上市公司的控股股东或者其他关联方,那么其对于在美国上市的公司的私有化还需要按照美国证券法的有关要求向SEC提交13E-3表格的备案,提交有关交易方案、交易各方、交易条款、交易价格公允性等信息。在未获得SEC对13E-3表格的认可之前,目标公司不得向股东发出股东大会通知和召开股东大会审议收购事宜。通常情况下,13E-3的有关程序可以在2-3个月内完成,但由于按照13E-3规则披露的信息较多,引发诉讼的风险比一般的公开收购更高。



七、结语


近年来,随着中国资本的日益丰盈和国家不断完善与境外投资相关的法规政策,跨境私有化并购交易中频现中国资本的身影。本次中国财团收购美国豪威的交易即为典型的跨境私有化并购交易。如我们此前所说,跨境私有化并购交易需要无缝对接境内外资本市场,面对来自中国和东道国等多个国家/地区的多重行政程序,其不确定性因素往往更多。尽管如此,在充分了解目标公司的基本情况、充分考虑客户的商业目的和未来规划的前提下,通过缜密细致的事前准备和对交易过程中随时可能出现的各种突发状况的及时应对,将有助于确保跨境私有化并购的成功并提升并购效率。


笔者结合中国财团收购美国豪威的实例和参与的其他已完成和正在进行中的私有化交易,试图在本文中从中国律师的角度探讨跨境私有化交易中的一些须事前关注的核心法律问题,以期为拟进行私有化交易的业者提供些许参考。另一方面,由于每一起跨境私有化并购交易都有其特殊性,笔者上述的讨论定然无法涵盖投资者所关心的所有重大问题。作为多起私有化交易的参与和见证者,我们强烈建议投资者在交易策划之初即尽早组建全方位的财务、税务和法务顾问团队,从而确保能够“顺利出海”,并能最终实现“胜利返航”。


注:


[1] 有关私有化方式的具体介绍,可以参见:http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/yjzx/yjbg/201407/t20140709_257484.html。

[2] 每一起私有化交易均有其特殊性,相应的私有化进程的时间表须根据具体交易而定。

[3] 在项目的实操中,投资者的投资款到底应以注册资本出资、资本公积还是股东借款的形式进入项目公司以及配比如何,需要根据各投资者在收购完成后的资金安排、项目公司的上市计划、目标公司在收购后的现金流状况、项目公司在收购中使用并购贷款的方式等多种因素综合评估决定。

[4] 根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(由国家外汇管理局于2009年7月13日颁布),境内机构可以使用自有外汇资金进行境外直接投资,“自有外汇资金”包括经常项目外汇账户、外商投资企业资本金账户等账户内的外汇资金。尽管如此,由于近期外汇管制趋紧,有关外汇管理局和银行在具体执行上述规定时对于外汇资本金直接汇出境外往往采取较为保守的态度。因此,如投资者希望采取本架构归集资金,建议事先咨询主管外管局并征得其同意为宜。

[5] 如果目标公司的任何现有股东(如管理层股东)亦属于买方团成员,愿意保留其原有股份,各方亦可约定该股东将其股份翻转(roll over)到合并后的目标公司。

[6] 通常,如果境内特殊目的实体中含有外国投资者,各投资人之间签署的协议称之为《中外合资经营企业合同》;如果境内特殊目的实体各投资人均为中国自然人或内资企业,各投资人之间签署的协议称之为《股东协议》。

[7] 由国家发展和改革委员会于2014年4月8日发布并于同年5月8日实施,并于2014年12月27日修订。

[8] 参见发改委9号令第10条。

[9] 由商务部于2014年9月6日发布并于同年10月6日实施。

[10] 商务部在申请文件中具体援引了中华人民共和国外交部网站列明的我国未建交的国家名单,以及联合国中文网站列明的受联合国制裁的国家名单。

[11] 由国家外汇管理局于2015年2月13日发布并于2015年6月1日实施。

[12] 由全国人大常委会2007年8月30日颁布,并于2008年8月1日实施。

[13] 根据该规定,就境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具(包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等)的,须事前向国家发改委申请办理备案登记手续,并在每期外债发行结束后10个工作日内,向国家发改委报送发行信息。

[14] 指Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act of 1976 (1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法)。

[15] 从2005年开始,根据国民生产总值的变化,联邦贸易委员会每年都会对该申报门槛标准进行相应更新。联邦贸易委员会作出的于2016年2月25日生效的最新申报门槛标准请参见https://www.ftc.gov/system/files/documents/federal_register_notices/2016/01/160126claytonact7afrn.pdf。此外,HSR法及其实施条例中亦会豁免某些交易的申报义务。因此在提交申报前,我们会协助客户与境外律师就是否需要申报作进一步的沟通。

[16] 指The Committee on Foreign Investment in the United States (美国外资投资委员会)。





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