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私募基金募集实务疑难问题解析



2016年04月15日,中国证券投资基金业协会正式下发《私募投资基金募集行为管理办法》(下称“募集办法”),并于2016年7月15日起实施。这部规则将对我国私募投资基金(下称“私募基金”)的募集与管理产生深远影响。由于是一部新颁布的规则,在实务中尚有不少细节值得探讨和商榷。


一、私募基金管理人的网站要不要在浏览基金产品信息前设置在线特定对象确定程序?


私募基金管理人通常都会在其网站刊载其已备案私募基金基本信息,一般做法是,网民仅需点击确认“符合合格投资者资格”后即可浏览管理人已备案的基金产品信息。私募办法第十六条、十七条分别规定了对于私募基金的“公开宣传”与“宣传推介”,管理人在其网站披露基金产品信息是仅属于“通过合法途径公开宣传”?还是属于“宣传推介私募基金”?实践中对于上述条款的理解存在歧义。


募集办法第十六条规定:“募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息。”


募集办法第十七条规定:“募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。未经特定对象确定程序,不得向任何人宣传推介私募基金。”


私募基金管理人在其网站上对私募基金产品基本信息的“宣传”是否会被界定为向投资者“宣传推介”私募基金?


如果网民从管理人网站中能够阅读到的仅仅是管理人已备案基金产品的最基本登记信息(与其在中基协官网公示的信息范围一致),并不包含推介的内容(推介内容应包含了明确的融资意向、方案),则仅仅属于募集办法第十六条规定的合法公开宣传;否则,如网页信息明确显示了基金产品的融资需求、融资方案等内容,则属于募集办法规定的“宣传推介”。一旦被界定为“宣传推介”私募基金,就需要按照募集办法第二十条的规定,设置在线特定对象确定程序,在具体操作上,私募基金管理人应对其网站浏览程序进行整改,对包含私募基金推介内容的网页进行隔离,设置浏览私募基金推介信息的前置程序(即特定对象确定程序),让投资者按照募集办法第二十条的规定如实填报有关信息、确认同意网络服务协议、确认符合投资者资格要求、在线填报风险识别及承担能力的问卷调查,取得私募基金管理人的确认后投资者方可继续浏览私募基金推介信息。


二、私募基金管理人与代销机构之间的责任如何划分?


募集办法第七条规定,“私募基金管理人应当履行受托人义务,承担基金合同、公司章程或者合伙协议的受托责任。委托基金销售机构募集私募基金的,不得因委托募集免除私募基金管理人依法承担的责任”。


何为“私募基金管理人依法承担的责任”?私募基金管理人将基金的募集(含特定对象的确定、基金推介、合格投资者确认、基金合同签署、回访等)委托给基金销售机构后,基金销售机构如存在违规行为,管理人是否也需承担责任?


基金销售机构是经向中国证监会获得基金销售牌照的专业机构,其募集行为受中国证监会以及中基协的监管,如基金销售机构在受托从事私募基金募集中存在违规行为(例如未遵守基金推介前的特定对象确定程序、未对投资者资格尽到合理审慎审查的义务、未按要求回访等),其应当独立承担相应责任。募集办法第七条规定私募基金管理人承担的是“基金合同的受托责任”,对于基金销售机构在受托募集过程中出现的违规行为,只要不触及基金合同中基金管理人的责任条款,基金管理人不应对基金销售机构的违规行为承担责任。私募基金管理人应当与基金销售机构在《基金销售协议》中就各自的权利、义务和责任予以明确约定。


三、私募基金管理人委托基金销售机构募集的,基金销售机构的募集资料是否需要移交给管理人保管?


募集办法第十一条规定,“募集机构应当妥善保存投资者适当性管理以及其他与私募基金募集业务相关的记录及其他相关资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年”。基金销售机构受托完成基金募集后,相关资料是否需要移交或者备份给管理人保存呢?募集办法未明确规定。


基于对募集办法的理解,从规范管理及控制风险的角度,私募基金管理人有必要要求销售机构将其募集中收集的全部资料(含回访资料)备份给管理人,双方并应在《基金销售协议》中就此进行明确约定。


四、对于投资者是否符合私募基金合格投资者标准,募集机构应当如何尽到“合理审慎”的义务?


募集办法第二十七条规定,“在完成私募基金风险揭示后,募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准,依法履行反洗钱义务……”


募集机构的“审慎审查”需尽职到何种程度?募集机构在实际操作中,通常是要求投资者上传其资产证明文件。如果资产资产证明文件虚假、内容不实,募集机构是否有责任?


募集办法既然设定了募集机构“合理、审慎”的义务,募集机构对于投资人资格所作的审查就不应是简单的资料收集,募集机构需以合理的方式就上述证明的内容向出具证明的单位进行询证,确保证明形式以及内容的真实性、合法性。否则,如出现投资人资格不符合要求的情形,募集机构需按照募集办法的有关规定承担责任。


五、私募基金的风险评级如何组织?


募集办法第二十一条规定,“募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法”。


而根据募集办法第二条的规定,私募基金管理人、基金销售机构均属于“募集机构”的范畴。因此,从上述规定而言,私募基金管理人、基金销售机构均可自行或者委托第三方机构对基金产品进行风险评级;如果是自行评级,则应制定出明确的评级规则,规定清楚具体的风险评级标准和方法。


六、从事私募基金募集业务的哪些人员必须具备基金从业资格?


募集办法第四条规定,“从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格……”,此条中,“从事私募基金募集业务的人员”指哪些人员?例如是否包括回访人员?


基于对募集办法基本原则及精神的理解,募集机构中凡与投资者接触、联系的人员,均应属于应当具备基金从业资格的人员范围。募集机构容易忽视此细节而出现违规。


七、募集机构在回访前是否可以与投资人进行预沟通?


募集办法第三十条规定,“募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。”


由于回访内容较多,一些问题也非常专业,为了提高回访效率,募集机构是否可以进行预沟通,待投资人完全了解了回访问题的内容,再进行简要的正式回访和录音?


预沟通显然也属于回访的一种方式,虽然上述规定并未要求募集机构对于全部回访都要进行录音或以其他方式留痕,但这种预沟通方式是否合适仍然是有待商榷。是否只要在预沟通中不存在诱导性陈述,在正式回访之前就可以与投资人进行充分沟通而不进行录音、留痕呢?这其实涉及一个举证问题。如果在后期与投资者出现纠纷,而投资者投诉募集机构在正式回访之前有诱导性的预沟通,则募集机构可能存在着因无法证明预沟通的内容而受到监管部门质疑的风险。


八、募集办法生效前能够完成的基金募集是否受该办法的约束?


根据“法不溯及既往”的基本原则,如果私募基金能够在2016年7月15日(募集办法生效日)前完成募集,则募集行为不应受到募集办法的约束。如果在该时间之后尚需继续募集的,则应遵守该办法的规定。




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