A股购,为并购而生

如何处理法律意见书作为交易先决条件?--从一起并购交易“税法意见书”争议案作为交易先决条件说起


张伟华 海外并购专家、某香港上市公司副总裁、总法律顾问
专栏作者张伟华,被称为投资并购一流专家,深入了解交易各项法律事项,曾参与过中国迄今为止最大规模的海外投资项目,被世界知名法律权威咨询机构Legal 500评为亚太地区最佳公司法律顾问之一,同时也是世界石油谈判者协会(AIPN)标准合同起草委员会成员之一。著有《海外并购交易全程实务指南与案例评析》。


摘要


本文以Williams公司和ETE公司的诉讼为切入点,讨论了“外部顾问出具税法意见”作为交易的先决条件所带来的风险问题,交易先决条件的几种功能以及实务中针对上述风险所可以采取的七种应对方式。


作为并购交易从业者,很重要的一件事情就是时刻关注并购交易所引发争议的判决。借由判决,未来的并购交易将借鉴其中的经验教训从而对交易中的风险分配进行调整。在本文中,笔者将分享一起因卖方外聘律师无法出具交易中规定的“税法意见书”而引发的争议案例,同时总结出在税法意见书无法出具的可能风险下,交易双方有哪些应对手段。

在2016年,油气业发生了一笔大型并购交易。两家油气管道运营商ETE公司和Williams公司宣布采用现金加股票的合并交易:该交易由ETE公司以60.5亿美元购入19%Williams公司股份,同时所有的Williams公司资产转让给ETE公司以换取ETE公司固定的合伙权益份额。


该笔交易如果能够得到完成,则原有William公司的股东保留81%股权并获得60.5亿美元现金,Williams公司将获得ETE合伙权益份额;ETE公司获得Williams公司所有资产及19%股权。


该笔交易的先决条件之一是ETE公司的外部税务律师需要出具税法意见书,表明Williams公司资产注入ETE公司是对Williams 公司及其股东的“免税”行为。双方在交易中和这封税法意见书相关的义务还包括:


1、交易双方在签署合并交易时,并不知悉任何拿不到“免税”待遇的事实;


2、交易双方承诺需要采取合理最大努力满足交易先决条件,同时也包括ETE公司需要用商务合理努力去获得其外部税务律师的税法意见书;


3、如果交易双方未能促使所有交易先决条件在2016年6月28日满足,则交易将被终止。


在交易签署到交割之间,油气市场出现了非常大的变化。随之而来的,是ETE公司所收购的目标公司Williams公司的资产价值发生了变化,原有ETE购入的19% Williams公司的股权已经从当初价值60.5亿美元下降到只值20亿美元。这个价值的变化,将使得交易可能不再会被归类为免税交易。因此,ETE公司的外部法律顾问、美国著名的律师事务所Latham(瑞生)表示将不会为交易出具免税的税务意见。当然,这个变化是交易双方在交易签署之前并未预料到的。


同时,Williams公司认为,交易根本就不存在税务上的风险,这不过是ETE公司看到Williams公司股价下降后不愿意继续进行交易的借口而已。ETE公司并未按照协议要求使用商业合理努力去获得税务意见书:这个可能的税务风险并不是ETE公司的外部顾问提出的,而是ETE公司内部的税务专业人员所发现的。

交易双方为了交易的先决条件是否满足而产生了争议,Williams公司一纸诉状将ETE公司告上法庭,主张ETE公司严重违反了交易协议中的义务并要求法院判定ETE公司不得终止交易。此案一直到了特拉华州最高法院,尽管最高院的法官对于ETE公司的违约是否对于交易先决条件(外部律师出具的税务意见)的满足有重大影响有不同意见,审判庭最后以多数法官的意见判ETE公司没有违约。

笔者曾经在本专栏以往的文章《
并购交易是如何变得更加复杂的?》一文中曾提到过法院的司法判例对于并购实务的影响,比如前两年英国最高院关于违约金/罚金的判断新标准的判决一出来之后,采用英国法作为并购交易管辖法的文本立即就有了变化,以往将分手费定性为违约金的时候,都要写上“是交易双方事先对损失的真实估计”,现在需要加入判决带来新的判断标准,比如“等比例的正当利益”。


Williams公司和ETE公司的这起诉讼,让并购实务从业人员对于“外部顾问出具税法意见”作为交易的先决条件所带来的风险问题有了更多的思考。

首先,我们来看看交易的先决条件的功能。


一、能起到交易风险分配的作用。如果先决条件不满足,则交易双方没有义务进行交割,那么交易将不能完成,也就是说,交易双方在交易中的核心义务即买方支付交易价款,卖方出让目标资产或者目标公司不发生。


二、分配交易双方的义务。交易先决条件分为买方先决条件、卖方先决条件和双方先决条件三类。不同事项放在不同的类别下,对于交易双方来说隐含的结果是不同的。比如Williams公司和ETE公司这起案子中,如果ETE公司外部律师出具的税务意见不是作为交易双方的先决条件而仅仅是Williams公司的单方交易先决条件的话,那么Williams公司可以采取放弃这一先决条件的方式来完成交易。


三、能够和交易合约中的其他义务进行有效的协调。比如采取何种努力程度去完成交易先决条件的满足,是“最大努力”程度,还是“合理努力”程度,抑或是“合理最大努力”?不同的努力程度下对于交易各方的要求是不同的。交易的先决条件还和交易的最终完成日相关。Williams公司和ETE公司产生争议的原因就是在交易的最终完成日前,ETE其无法从外部律师获得关于交易符合免税条件的税务意见,从而交易需得到终止。


这个交易最终完成日的问题,笔者曾经在本专栏的《从万达集团被海外卖家起诉支付反向分手费谈谈交易中的风险控制》一文中提及过,并购交易中不要有太过于激进的交易时间表,同时需要在并购交易中留有灵活的可以延期的空间。如果Williams公司事先有在交易文件规定在税务意见无法获得时有权延长交易最终完成日,那么交易也就不会在到期的时候就终止。


其次,我们再来看看,在交易中规定“采取商业合理努力”去获得交易的免税法律意见书是一个什么样的义务。并购从业者在交易中设计出了种种让人眼花缭乱的“义务种类”:比如在国际并购交易中提到义务的时候,总是有“Best endeavors/efforts”、“Reasonable endeavors/efforts”, “commercially reasonable endeavors/efforts”、“Reasonable Best endeavors/efforts”、“good faith endeavors/efforts”, “commercially reasonable best endeavors/efforts” 、“diligent endeavors/efforts”、“all reasonable endeavors/efforts”、“every endeavor/effort” 、“commercially reasonable and diligent endeavors/efforts” 等等努力程度的变种,不一而足。交易双方的律师似乎也非常爱好在努力程度上来回拉锯谈判,从而创造性的发明了各种在Best Endeavor(最大努力)和Reasonable Endeavor(合理努力)之间的努力程度的变种。


而在真实的诉讼案例中,无论是最大努力程度,还是合理努力程度,如果在交易文件中没有列明具体的努力程度需要做的行为,法院通常会在行为中去进行“合理性”的判定。所以,在合约中写入“合理努力”、“最大努力”或者是“最大合理努力”等义务程度,在发生争议后可能没有交易双方想象中那么大的区别。

第三,外部律所出具法律意见书(税务或者其他类型的法律意见书)
[1]作为交易的先决条件在此案后可能会有什么样的实务变化?实务界对此问题进行了探讨,综合各家的意见(值得一提的是,Cleary Gottlieb对此有非常详实的分析)和后续交易中实务处理的情况,主要有如下几种意见和实践操作方式:


一、不将法律意见书作为交易的先决条件。在不将法律意见书作为交易先决条件的情况下,交易双方需要各自从自己的外部律师获得意见,同时在交易文本中明确如果相关事项发生变化的风险分配手段。[2]

二、在交易文件签署前即获得相关的法律意见书。这种方式也是后续法律变化的风险由双方或者一方进行承担[3],但双方需要在交易文件中明确承诺不得采取任何方式导致法律意见书中所述事项无法实现。

三、仍将法律意见书作为交易的先决条件,但各方在交易文件签字之前将买卖双方的外部律师的税务意见固定下来,同时指定一名第三方律所。如果在交割的时候,一方的外部律师无法就交易出具税务意见书,则另一方的外部律师和第三方律所认为能够出具税务意见书则视为满足交易先决条件。

四、仍然要求在交割时出具税务意见书(实质上仍然是作为交易的先决条件),如果交易一方选定的外部律师无法出具税务意见书,则该方必须接受交易另一方的外部律师的税务意见书。同时在此种情况下,有的交易中还对此引入了反向分手费:即如果所有的外部律师都不愿意出具税务意见书,则交易的买方需要支付额度较高的反向分手费。

五、税务意见仍然被要求在交割时出具(实质上仍然是作为交易的先决条件),收购方交割的义务在于收到交易双方外部律师的税务意见书。

六、交易双方都承诺如果法律意见书未能明确交易达到免税的目的,则交易双方需要使用合理最大努力让交易成为免税交易并对交易文件进行合理修改。[4] 同时鉴于此种情况需要花费更长时间,在交易文件中的交易最终完成日等相关的交易条款也需要进行修改。


七、直接将交易买方外部律师的税务意见书是否能否签发和反向分手费挂钩,在交易买方外部律师无法或者拒绝出具税务意见书的情况下,要求买方支付反向分手费,从而将交易过渡期中的税法变更风险交由买方承担。


在ETE公司和Williams公司的争议出现之后,市场上就此类风险有一个“ETE/Williams risk”的叫法,就是对在交易文件中约定了相关法律意见书作为交易先决条件而嗣后无法获得该等法律意见书时风险分配如何进行处理。可以见到,在相关的司法判例出台之后,实务界迅速对此进行了应对,并提出了诸多的解决方式。


本文作者在专栏一系列文章中曾多次强调:作为并购交易从业者,对于交易实务的发展、司法判例所带来的变化,应当时刻予以关注。

********************
[1] 为本文写作目的,税务意见书与法律意见书通用。
[2] 比如在交易文件中明确约定交易过渡期不能发生税法变化或者影响交易税务的情况。
[3] 也需要考虑是否在交易文件中明确约定交易多赌气不能发生税法变化或者影响交易税务的情况。
[4] 此种情况下可能需要对交易的架构进行调整。




版权说明:
感谢每一位作者的辛苦创作与付出,「A股并购网」均已备注文章作者及来源。
本网转载目的在于更好地服务读者、传递行业信息,仅代表作者个人观点。
如因作品内容、版权和其它问题需要同本网联系的,请发送消息至「A股并购联盟(agugou)」公众号后台与我们联系,我们将在第一时间处理,非常感谢!

分享到:
 专栏作者

近期文章

公众号

  最前沿的商业模式分析

  最全面的并购案例研究

  最实操的金融干货分享

  尽在“A股购”公众号

公众号

资料共享社群

  投资并购金融资料库

  每年共享至少1000份精选资料

  投资、并购、财务、尽调、行研、房地产

  加入即送价值千元的金融培训视频

客服