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跨境交易观察——反垄断申报实操指引



前言:

近期,我们就跨境交易所涉的中国企业对外投资所需发改委和商委的境外投资核准/备案程序的实操经验进行了分享[1],本文拟就跨境交易可能引起的境内和境外反垄断申报和审查的部分问题与各位读者分享和讨论。




一、 中国反垄断申报:

跨境交易的常见先决条件


根据《中华人民共和国反垄断法》及相关行政法规、部门规章及其他规范性文件(“反垄断审查规定”),中国[2]反垄断申报(即“经营者集中审查”)适用于中国境内经济活动中的垄断行为以及中国境外的对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为。无论跨境交易是否涉及中国实体,或是否发生在中国境内,如该等交易可能对中国境内相关市场的竞争产生负面影响(例如该起跨境交易中被收购企业涉及的产品终端市场在中国),该等交易可能就会受到反垄断审查规定的约束,需要进行中国反垄断申报。


由于在一起跨境交易中,交易各方资金体量往往较大,触发中国反垄断申报的几率较高,反垄断审查通过属于很多跨境交易(尤其是大型交易)中常见的交割先决事项。就中国反垄断申报,我们主要探讨以下问题:


1. 哪些跨境交易需要进行中国反垄断申报?


判断一起跨境交易是否需要向反垄断局[3]提交中国反垄断申报[4],要从两个维度进行判断,包括“交易类型测试”和“申报门槛测试”。除此之外的其他因素都不在考虑范围内,例如,该起跨境交易是否为同行业的交易,交易各方的市场份额高低,是否为境外交易等。


(1)交易类型测试


判断一项跨境交易是否构成“经营者集中”的关键在于是否有经营者通过跨境交易取得了对其他经营者的控制权(无论是股权收购,抑或是资产收购)。如是,则该起跨境交易就很有可能构成“经营者集中”。以下是常见的构成“经营者集中”的交易类型及不同交易类型下的“参与集中的经营者”:



(2) 申报门槛测试


在跨境交易构成“经营者集中”的情况下,如跨境交易达到下述营业额标准,该起跨境交易应依法向反垄断局申请经营者集中审查:


所有参与集中的经营者在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币;且至少两个参与集中的经营者在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。


如果一项跨境交易同时通过了上述两项“测试”,且又不符合反垄断审查规定的豁免情形的[5],则取得控制权的经营者(作为申报义务人)应当向反垄断局提交中国反垄断申报并取得反垄断局同意有关经营者集中的批准。


值得一提的是,《反垄断法》的修订工作已自去年下半年启动,今年9月7日公布的十三届全国人大常委会立法规划也进一步明确反垄断法的修改属于需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的二类立法项目。根据业界预测,上述中国反垄断申报的门槛标准很有可能进行调整[6]


2. 中国反垄断申报的注意事项


跨境交易在中国进行反垄断申报,受制于商业角度的需求,存在对申报主体和申报时点的选择、控制权的认定等方面进行适当技术处理的需要,以便更好地配合跨境交易的整体交割安排。


(1) 申报主体的选择


根据反垄断审查规定,直接参与交易的经营者是收购或投资工具的,不宜作为申报人,但在跨境交易中,为了简化交易,直接参与交易的经营者(无论是取得控制权的经营者还是目标经营者)很可能是为交易之目的设立的收购或投资工具。在直接参与交易的经营者为股权结构较为复杂的集团(例如目标经营者实际运营的实体较多且大多由一家收购/投资工具控制)时,为合理减少申报的复杂度,交易各方亦可考虑将作为控股型实体的收购/投资工具作为申报人提交反垄断申报。


(2)申报时点的选择


跨境交易的交易结构和交割安排往往比较复杂,交易各方可能面对与境内交易不同的交易要求和交割安排。反垄断审查规定要求申报人必须在集中协议签署后、交易实施之前提交反垄断申报,但却并未对“集中协议”、“交易实施”做出相对明晰的界定,这给申报义务人选择申报时点留出一定的空间。


在“集中协议”的时点掌握上,反垄断局在实践中一般会要求申报人在正式交易文件签署后方可提交申报。但在跨境交易中,出于各种原因(比如投资目的地的法律限制),某些交易可能需要先完成境外某些特定审批程序后方可签署正式的交易文件。在这种情况下,如果交易对时间要求较高,参与集中交易的各方在准备相关交易文件条款的时候可充分利用相关境外要求和中国法律对正式交易文件定义的差异,合理设计相关交易条款,使其可同时满足中国反垄断局对正式交易文件的认定,又符合境外的审批要求。此外,申报人也可选择在事前商谈阶段就交易与反垄断局进行充分沟通,从而缩短正式申请反垄断申报后审查所需要的期间。


在“交易实施”的时点掌握方面,一般而言,在完成中国反垄断申报前,除不建议向交易对方支付交易对价外,也不建议向标的企业委派董事或管理团队,或者直接接管企业,这些行为均可能被反垄断局认定为事实上实施了“集中”。


(3) 控制权的认定


在经营者集中审查中,对于“控制”的认定不限于股权比例一项因素。在收购“少数股权”的跨境交易中,收购方在目标公司的高级管理人员任免、财务预算或经营计划等重大公司治理事项上是否取得了一票否决权,或者直接派驻了高级管理人员等,均可能成为判断收购方是否取得对目标公司的“控制”的因素。由于在中国反垄断申报中“控制”的认定缺乏客观和明确的标准,反垄断局传达出来的信息也趋于谨慎,这导致在反垄断局公示的案件中,一些所涉股权比例低于10%的交易也提交了中国反垄断申报,甚至收购方仅取得极少数董事会席位的收购交易亦会因为交易双方的知名度及交易自身的影响力而被建议提交申报。


此外,反垄断局通常会要求在申报时确定交易后收购方取得的股权比例,但有些交易可能受制于商业上的特定交割安排而导致收购股权比例需至交割当天才能确定。对此,如申报人在申报材料中说明该等安排并不会改变对“控制权”的认定,不会实质改变交易性质,反垄断局亦可能会接受以尚不确定的购股比例的反垄断申报。


(4) 私募基金参与经营者集中


近年,在跨境交易中不乏有私募基金作为卖方持有或作为买方取得目标公司控制权的情形,但正如前文所述,中国反垄断申报的触发并不以交易目的或交易各方行业无交叉为判断条件,从反垄断审查规定上看,私募基金更未因其出于财务投资目的实施交易而受到“宽待”。尽管如此,在实践中,相对于一般的产业并购,对于私募基金参与跨境交易所涉的反垄断申报存在一些不同的见解和实操处理:


在控制权认定方面,私募基金通常会要求在目标公司得到一定“话语权”,甚至以很小的比例就要求取得对目标公司的重大事项的“否决权”。但在实践中,私募基金进行的多数参股交易通常不会向反垄断局提起申报,亦少见反垄断局因此作出行政调查或处罚的情况。


在营业额计算方面,按照反垄断审查规定要求的“集团化”计算方式,私募基金的实际控制人(通常也为管理人的实际控制人)、实际控制人控制的其他企业、管理人自身、管理人管理的私募基金以及该等私募基金投资且形成控制的目标公司都可能会被纳入营业额计算的范围,这将使得私募基金参与的跨境交易相比一般的跨境交易更容易达到申报门槛。尽管如此,随着近年相关监管存在将私募基金管理人纳入“金融机构”范畴的趋势,业界亦存在认为私募基金的营业额计算应比照“基金管理公司”适用的观点,这点有待《反垄断法》修订后进行验证。


3. 中国反垄断申报的程序及选择


反垄断审查规定出于对竞争效果的预估,将中国反垄断申报分为普通程序和简易程序[7]。中国反垄断申报的审查程序是以“立案”为起始时点。在实践中,在提交申报材料和立案之间存在一段较为不确定的立案前“非正式”审查和沟通期间。在这段期间内,反垄断局通常已初步了解了相关交易背景和交易可能产生的竞争影响,会根据具体情况要求申报人对材料进行补充。


中国反垄断申报普通程序的示意图如下:




相较于普通程序,简易程序在立案后设置了10日的公示期。在公示期间和公示期后,如反垄断局有证据表明相关交易不符合简易案件的申报标准的,其有权要求申报人撤回简易程序申报并重新进行普通程序申报,而已经过的审查期限将不计入普通程序的审查期限。


简易程序与普通程序在法定审查时限上不存在明显差别,但鉴于简易程序和普通程序在申报材料要求及审查深度上实际存在差异,故通常而言,如一项交易顺利被认定为简易案件,其在实践中通常在第一阶段期限终止前(甚至在公示期终止之日)就能取得反垄断局的批准。




二、境外反垄断申报:

跨境交易的“大概率事件”


如我们在前文所述,反垄断法具有“域外效力”,一起跨境交易是否需要向投资目的地和投资者所在地以外的其他国家/地区进行反垄断申报,也是需要交易各方在交易之前事先进行考虑的。


自从美国于1890年颁布第一部反垄断法《谢尔曼法》之后,目前世界上已经有120多个国家和地区制定和颁布了反垄断法。而在跨境交易中,交易各方多为跨国企业,其所涉业务范围可能涉及全球多个国家/地区,因此,一起跨境交易在全球不同国家和地区进行反垄断申报成为一项大概率事件,例如,2017年6月完成交割的中国化工集团对瑞士先正达的跨境收购交易,除中国反垄断申报外,还向美国、欧盟等19个司法辖区进行了反垄断申报。各国家/地区的反垄断审查触发条件存在区别,因此在实践中仍需根据跨境交易以及交易各方的业务经营情况进行筛选并进一步确定需要进行申报的国家和地区;同时由于境外的反垄断申报亦为专业性较高的工作,建议相关方在专业律师的指导下进行。


1. 境外反垄断申报原则:境内发生及效果原则


如前所述,中国反垄断申报适用效果原则,即其对于发生在境外的但对境内市场竞争可能产生负面影响的交易亦进行监管。在境外部分,各国家和地区对于其境内发生或境内主体参与的交易的监管均持肯定态度,而就“效果原则”的适用方面:美国就某些对美国国内或出口贸易有直接、实质性且可以合理预见的后果的外国交易活动明确予以监管;欧盟则明确如企业的合并对共同体(即指欧盟,下同)市场的竞争造成不利影响,就可对该合并企业适用欧盟反垄断法;而欧盟 的部分成员国(比如德国和芬兰)亦明确反垄断法律的效力可延伸至发生在国外的限制竞争行为。


2. 境外反垄断申报交易:并购交易与合营


在需进行反垄断申报的交易类型方面,经过几十年的实践运用,各国家和地区日渐趋于相同,通常包括取得控制的并购交易以及规模较大的合营交易。以跨境交易最活跃的美国和欧盟为例,美国的反垄断申报要求监管的对象除了取得不动产及货物、债券、抵押权、信托或其他不具有投票权证券等标的的并购交易外,还扩展到一些未经注册的社团(例如总销售额超过5亿美元的合伙或“合营企业”);而欧盟反垄断法律则更突出“控制”概念,即“凡单独或共同通过权利、合同或任何其他手段”有可能对一家企业“施加决定性影响”的交易皆会被纳入反垄断审查交易类型之中,而无关交易本身的形式(合并、收购、设立合资企业等)。此外,不少欧盟成员国(如德国、法国及芬兰等)将其监管的反垄断申报交易类型进行了列举,包括收购资产、直接/间接取得控制、合并和设立合资企业等。


3. 境外反垄断申报门槛:交易价值或营业额


纵观全球各司法辖区的反垄断申报门槛,主要国家/地区还是以营业额或交易价值为标准设定反垄断申报门槛。例如:


(1) 在美国,如交易完成之后,收购方取得的被收购方的投票权证券和资产的总价值超过3.376亿美元;或者总价值虽未超过3.376亿美元但超过0.844亿美元,且符合特定的年度销售额/总资产条件[8]的交易均需进行申报和审查。同时,美国联邦公平贸易委员会每年根据国民生产总值的变化修订前述数值。


(2) 在欧盟,反垄断申报门槛的设置机制与中国反垄断申报类似,例如其一般性申报门槛为所有相关企业在全世界范围内的联合总营业额超过50亿欧元;并且至少有两个相关企业在共同体范围内的总营业额都超过2.5亿欧元[9];但除此之外,就规模稍小的交易,欧盟设定有更严谨和复杂的门槛标准[10]


根据欧盟反垄断法律,除了欧盟的反垄断审查外,相关跨境交易亦可能触发各成员国的反垄断审查程序(具体分析见下节)。据笔者了解,德国和法国的反垄断申报触发条件均与欧盟申报门槛设置的思路相似,采取“所有经营者合计营业额+部分经营者单独营业额”的复合型标准。


(3)在欧盟之外,采取欧盟类似思路的国家亦不在少数,以近年发展增速明显提高的印度为例,其门槛设置分企业自身和集团整体两个层次,以境内和全球两个维度,加以营业额和总资产双重标准设置了申报门槛。[11]


总体来说,主要国家/地区的境外反垄断申报的触发门槛通常也不考虑交易所涉的行业以及是否发生在特定领土之内,而且,某些发展中国家/地区的反垄断申报对交易金额和/或所涉各方的营业规模门槛设置会相对较低,容易成为大型跨境交易的“合规死角”。因此,在进行一项规模大、重要性高的跨境交易时,应充分与境内外法律顾问就可能触发反垄断申报的国家/地区进行完备的梳理。


4. 境外反垄断申报程序:如何掌握交易节奏


在跨境交易中,鉴于其涉及多个司法辖区的审查事项,如何合理安排和协调交易节奏是其较境内交易而言更需要相关企业及其中介机构耗费精力的重点。因此,下面将就跨境交易涉及最多的美国和欧盟的反垄断申报程序进行简要梳理。


(1) 美国

与中国反垄断申报无需申报人承担任何审查费用不同,跨境交易当事人在向美国反垄断审查机关提交材料时,需要缴纳一笔价格不菲的审查费用[12],该费用由美国联邦贸易委员会每年根据国民生产总值的变化进行调整。在提交材料并缴纳费用后,美国反垄断审查进入初始等待期,美国司法部和联邦公平贸易委员会经过协商确定具体审查机关,这个程序也被称为“认可程序”。两家审查机关的调查程序基本相同,但在禁止交易的程序上存在区别。一般来说,美国的反垄断审查程序如下:





(2) 欧盟


根据欧盟反垄断法律,如一项交易满足了欧盟反垄断申报条件,其一般仅需受到欧盟竞争委员会审查并取得其批准即可,而不需在其涉及的每一成员国进行申报。但在特定情况下,一般是相关企业认为某项交易可能会严重影响特定成员国内具有所有独立市场特征的市场内的竞争,或者欧盟认为某项交易在特定成员国存在独立的市场且该交易可能会严重影响到这一独立市场的竞争时,欧盟竞争委员会可以在相关企业/成员国的申请下或主动,将该项交易的反垄断申报全部或部分地移交给相关成员国。综合而言,欧盟的反垄断申报程序(移交成员国部分以德国和法国为例)如下:



5. 未依法进行反垄断申报有何法律后果?


在中国,对于未依法申报或违反审查决定实施集中的处罚包括责令改正、停止集中、恢复原状以及处以罚款等方式。境外在处罚未依法申报的措施种类上实际大同小异,但罚金金额上却通常较国内高得多。在美国,除可能被要求剥离已实施集中的资产外,申报人还可能面临根据违法期间长短计算的最高每日40,654美元的罚款;而在欧盟(以及欧盟成员国德国),会对相关企业处以最高不超过交易各方营业总额10%的罚款;而在亚洲国家,罚款数额相对较低,但也足以起到警示效果[13]。考虑到境外可能高昂的违规成本,相关企业应更加注意跨境交易涉及的境外申报事项。



总结:

中国企业在国际市场中的活跃程度越来越高,而跨境交易往往涉及的国家和地区范围也相对更广,这就要求中国企业在走出去的过程中应当对境内外的监管程序越来越重视。


本文意在从境内外反垄断申报角度对跨境交易可能涉及的合规问题与相关业者进行讨论、分享和提示,建议各位业者在开展跨境交易前,不论是就中国反垄断申报事项还是就境外反垄断申报事项,都应充分与交易律师及中国法律顾问进行沟通,以保证各项申报审查能得以顺利通过、交易节奏能稳步推进。





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