A股购,为并购而生

谈谈重大资产重组中合伙型私募基金之“一致行动关系”认定



合伙型私募基金广泛参与企业上市、再融资、并购重组中,在投资交易环节中扮演重要的角色。


在交易对方涉及多家合伙型私募基金的重大资产重组案例中,笔者留意到监管机构的反馈意见一般会涉及“一致行动关系”的认定。



一、认定依据


《上市公司收购管理办法》第八十三条第一款对“一致行动关系”作出定义:“本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者,互为一致行动人”。


《上市公司收购管理办法》第二款列举了十二种认定为投资者为一致行动人的情形,但如可以提供相反证据,即使存在投资者有上述十二种情形之一的,也可以不认定为一致行动人。


值得注意的是,十二种情形中最后一种“投资者之间具有其他关联关系”属于兜底条款,其中“关联关系”的认定依据参考《公司法》《企业会计准则第36 号—关联方披露》以及《股票上市规则》《深交所上市指引》《上交所上市指引》关于的关联方定义条款。


一致行动关系与关联关系的定义存在重合的地方,但也存在区别,笔者在文后附表说明。



二、相关案例


经整理2018年至今的最新重组案例,监管机构的提问方式主要有以下几种:


1、交易对方之间是否存在一致行动关系及关联关系。


2、交易对手方与上市公司其他股东之间的一致行动关系。


3、交易对方与标的公司实际控制人一致行动人关系。


其中交易对方存在符合《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款所列的十二情况之一,但提供了相反证据论证不构成一致行动关系的案例主要如下:


案例

问询/反馈问题

涉及条款

神州数码(000034)发行股份及支付现金购买资产

证监会反馈:本次重组的部分交易对方的关联方之间存在合伙关系,请你公司详细说明该事项是否属于《上市公司收购管理办法》第八十三条第(六)项规定的投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系的情形,是否构成一致行动关系。

第八十三条第(六)项

凯恩股份(002012)发行股份及支付现金购买资产

交易所问询:根据预案(修订稿)披露,黄延新、黄国文、邓纶浩、陈伟敏和伍春光作为卓能新能源或其重要子公司的创始股东、董事或监事共同持有标的公司卓能新能源股权,伍春光、黄延中和邓纶浩均为深圳市卓众投资合伙企业(有限合伙)的出资人,上述人员存在《上市公司收购管理办法》第八十三条第(六)项所规定的投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系的情形。请进一步说明预案(修订稿)中所述本次交易对方存在共同投资行为,但不因此构成一致行动关系的原因与规则依据。

第八十三条第(六)项

中国天楹(000035)发行股份及支付现金购买资产

深交所问询:补充列示构成一致行动关系相关方累计持股情况,结合《上市公司收购管理办法》第八十三条相关规定说明交易对手方一致行动人认定的依据,并说明交易对手方之间是否存在股权代持情形;请独立财务顾问和律师核查交易对手方之间的关联关系和一致行动关系,并发表明确意见。

第八十三条第(十二)项

蓝帆医疗(002382)发行股份及支付现金购买资产

证监会反馈:根据《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定,核查交易对方之间是否存在未披露的一致行动关系,并补充披露核查情况和认定依据。如存在一致行动关系,合并计算重组后各参与方控制的上市公司权益,进一步补充披露本次重组是否导致上市公司控制权变更。

第八十三条第(六)项

中孚信息(300659)发行股份及支付现金购买资产

交易所问询:结合交易对手方黄建、丁国荣共同控制标的公司,高峰、范兵和罗沙丽为标的公司的核心人员,丁春龙为标的公司第一大客户的实际控制人等情况,说明认定前述交易对手方不构成一致行动关系的具体依据,以及是否符合《上市公司收购管理办法》第八十三条的规定。

第八十三条第(六)项

星徽精密(300464)发行股份及支付现金购买资产

交易所问询:请逐一核实说明本次交易对方与标的公司实际控制人孙才金是否为关联方、是否存在一致行动关系,如不存在一致行动关系的,请详细说明原因及认定依据。

第八十三条第(五)项、第(六项)

四通新材(300428)发行股份及支付现金购买资产

交易所问询:请你公司说明交易对方和臧氏家族的关联关系,是否存在一致行动情形,股份限售承诺是否符合相关规定。

第八十三条第(六)项


如存在一致行动关系,在蓝帆医疗案例中,监管机构进一步追问“合并计算重组后各参与方控制的上市公司权益,进一步补充披露本次重组是否导致上市公司控制权变更”。即重组完成后,接受股份对价的交易对方将成为上市公司股东,如交易对方之间存在一致行动,其持有上市公司的股份将合并计算。


可见,证监会要求认定一致行动关系的目的是在于接受股份对价交易对方股份合并计算后对上市公司控制权的影响,非单纯的为了认定而认定,这点对于就认定依据提供相反证据有重要的意义,提供相反证据论证不存在一致行动关系的主体应为接受股份对价的交易对方,论证的是在上市公司层面是否构成一致行动关系。



三、相反证据论证不构成一致行动关系的思路


上述符合一致行动关系但提供相反证据的案例集中在《上市公司收购管理办法》第八十三条第二款“(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系”。


凯恩股份案例对该规则进行解读:投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系系指投资者通过合伙、合作、联营的方式在共同持有上市公司股份之外形成了共同经营的意思表示,达成了紧密的合作关系,存在经济利益的一致性,因而构成一致行动关系。但投资者之间不会仅因共同持有同一家有限责任公司股权而构成一致行动关系。


就论证符合《上市公司收购管理办法》第八十三条规定,但案例提供相反证据论证不构成一致行动关系的思路,笔者整理如下:


(一) 交易对方机构独立


具体包括:

(1)私募基金管理人的主要人员独立;

(2)办公场所独立;

(3)交易对方的基金管理人穿透后的主要股东或合伙人独立。


(二)  交易对方投资行为独立


均为独立的专业投资机构,具备独立的投资决策流程及投资决策委员会。


神州数码案例:纳合诚投资、至善投资、金俊投资均为独立的专业投资机构,具备独立的投资决策流程及投资决策委员会。

其包括投资于启行教育在内的对外投资均系其依照自主投资决策而进行,不存在一方可向另一方施加影响及其他可能导致构成一致行动人的情形。并且,纳合诚投资、至善投资、金俊投资各自之间的合伙人均存在较大程度的差异,各自反映和代表不同利益相关方的诉求。


纳合诚投资、至善投资、金俊投资参与本次交易的投资决定,是各方在充分履行尽职调查、立项等工作的前提下,基于其对本次交易事宜作出的独立判断,不存在对本次交易达成一致行动的协议或安排。


(三)  行使股东权利独立


作为目标公司的股东,在参与目标公司的经营决策中,均独立行使表决权和决策权,不存在互相委托投票、相互征求决策意见或其他可能导致被认定为一致行动的情形。不存在口头或书面的一致行动协议或者通过其他一致行动安排谋求共同扩大表决权的情形,


(四)  实际控制方面


(1)投资者担任交易对方的有限合伙人,不参与控制交易对方的经营管理;

(2)投资者承诺放弃交易对方相关合伙人会议中的表决权。


四通新材案例:“臧秀芬系臧立根之妹,其对于天津新锐的出资比例超过30%,且本次交易完成后,天津新锐直接持有四通新材股份,但鉴于(1)天津新锐的执行事务合伙人安小宁已出具承诺,本次交易完成后,将按照全体合伙人及四通新材利益最大化的原则执行天津新锐的合伙事务及行使天津新锐所持四通新材股份的表决权,不会与臧氏家族保持一致行动;且(2)臧秀芬及其配偶周同响已出具承诺,在本次交易完成后,就天津新锐合伙协议约定的需全体合伙人一致同意的事项,其将在相关合伙人会议中放弃表决权,由其他合伙人一致同意即可通过相关决议,其不以任何方式参与天津新锐的经营管理或对天津新锐所持四通新材股份的表决权的行使施加影响。


因此,臧秀芬无法对本次交易完成后天津新锐所持的四通新材股份的表决权施加影响,天津新锐与臧氏家族不构成一致行动人。


(五)交易对方关于在上市公司层面不存在一致行动关系的承诺


凯恩股份案例,交易对方出具《关于不存在一致行动关系的声明及承诺》:“本人独立行使本人通过本次交易取得的上市公司的股份的表决权,本人行使表决权时不会委托他人投票、不征求他人决策意见、不与他人共同推荐董事或其他任何可能导致一致行动的情形;本人未与任何人达成口头或书面的一致行动协议,不存在通过其他一致行动安排拟谋求共同扩大未来在上市公司股份表决权数量的现实或潜在的行为及事实,本人亦不会与任何人达成一致行动的合意或签署一致行动协议或类似安排的协议,不以委托、征集投票权、协议等任何形式与他人共同扩大所能够支配的上市公司股份表决权的数量”。



四、构成一致行动关系的特殊情况


(一)  部分交易对方之间存在资金往来是否构成一致行动关系


《收购管理办法》第八十三条第五款的规定:“银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排”。


神州数码案例中,交易对方李朱与启德同仁发行的资金往来行为系李朱代垫启德同仁用于对启行教育的出资款,构成《收购管理办法》第八十三条第五款的规定情况,启德同仁与同仁投资经穿透后间接持有启行教育股权的出资人一致,所以李朱、李冬梅、同仁投资构成一致行动关系。


2016年4月8日,李朱向林机汇款人民币1,000,000.00元,该笔汇款系用于冲抵前期李朱请林机亲属代为采购家俬而形成的债务,与李朱及林机二人对启行教育的出资不存在任何关系。2016年4月21日,林机向李朱汇款人民币2,032,037.00元,该笔汇款系林机请李朱协助其在境外购置房产办理兑换外汇所需,与李朱及林机二人对启行教育的出资不存在任何关系。


星徽精密案例中,伍昱等16名激励对象用于设立顺择齐心的出资系孙才金的借款,何剑峰等3名激励对象对顺择同心的部分出资系孙才金的借款,顺择齐心、顺择同心与孙才金构成一致行动关系。


综上,如交易对方的往来构成为取得目标公司股权提供融资安排,构成一致行动关系。如交易对方的往来与对目标公司的出资无关,不构成一致行动关系。


(二) 谨慎考虑认定为一致行动关系


在神州数码案例中,嘉逸投资实际控制人为李枝。李枝在报告期内曾在至善投资的普通合伙人至尚投资处兼任财务负责人,出于谨慎考虑并经嘉逸投资与至善投资确认,至善投资与嘉逸投资于2017年12月11日签署了一致行动协议。


附表:

一致行动人

关联方

上市公司的关联方

《上市公司收购管理办法》

《企业会计准则第36号--关联方披露》

《深圳证券交易所股票上市规则(2014年修订)》

 本办法所称一致行动,是指投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

第三条一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。

共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。

重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定

--

--

(一)投资者之间有股权控制关系;


(一)该企业的母公司。

(二)该企业的子公司。

10.1.3 具有下列情形之一的法人或者其他组织,为上市公司的关联法人:

(一)直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织;

10.1.5 具有下列情形之一的自然人,为上市公司的关联自然人:

本规则10.1.3条第(一)项所列法人的董事、监事及高级管理人员;

(二)投资者受同一主体控制;

(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业。

(二)由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织;


(三)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;


(三)由本规则10.1.5条所列上市公司的关联自然人直接或者间接控制的,或者担任董事、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织;

(二)上市公司董事、监事及高级管理人员;

(四)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响;

(四)对该企业实施共同控制的投资方。

(五)对该企业施加重大影响的投资方。

(四)持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人;

(三)直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人;

(四)本条第(一)项、第(二)项所述人士的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母;

(五)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;


(五)中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。

(五)中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

(六)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;

(六)该企业的合营企业。(七)该企业的联营企业。



(七)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份;

(八)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。

主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。



(八)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份;

(九)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。

关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。



(九)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份

(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。



(十)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;




(十一)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;




(十二)投资者之间具有其他关联关系。


10.1.6 具有下列情形之一的法人或者自然人,视同为上市公司的关联人:

(一)因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排,在协议或者安排生效后,或者在未来十二个月内,具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的;

(二)过去十二个月内,曾经具有本规则10.1.3条或者10.1.5条规定情形之一的。






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