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基小律观点|关于上市公司差额补足义务效力之浅析


基小律说:

近期由于融资或其他商业安排,上市公司为自身或控股子公司的相关融资行为提供差额补足的情形频繁出现。如何获得上市公司有效的差额补足支持系上市公司或其子公司的交易对手最为关注的问题,今日国浩(上海)律师事务所基小律团队王艳律师就差额补足义务定性、上市公司提供差额补足义务流程以及差额补足义务的效力进行了分析,并为交易相对方提供了一些有效的防范无效风险的思路和方式。

快来和基小律一起看看吧~



一、何为差额补足义务


差额补足义务是指当债务人或融资人无法在约定期限内足额向债权人或投资人返还本金或收益时,由差额补足义务人代为履行相关资金支付的一种义务。


在资管产品领域,差额补足义务本质上是保底义务的表现形式之一,与保证担保、远期回购差额补足义务、结构化安排等具有相同的目的,即为了使一定类型的投资人实现预期收益。


资管新规颁布之后,监管层面已明确规定金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益;金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产作出任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。


本文对资管新规下的保底保收益行为不作分析判断,仅以上市公司提供差额补足义务作为切入点,讨论上市公司提供差额补足义务应履行哪些内部审议程序以及上市公司未履行内部审议程序下提供的差额补足义务之效力。



二、上市公司在哪些情况下会提供差额补足义务


经查询2018年1月至2018年8月底的上市公司公告信息,上市公司提供差额补足义务的情况主要为以下几种:

(1)为全资子公司的融资行为的还款付息行为提供差额补足支持

(2)为上市公司设立的产业基金优先级资金提供差额补足及远期回购支持;

(3)为全资或控股子公司设立有限合伙企业之优先级有限合伙人提供差额补足支持;

(4)为上市公司设立有限合伙企业份额承担差额补足支持;

(5)为信托计划优先级信托单位承担差额补足及回购支持。



三、差额补足义务之定性


从2018年1月至8月底披露的上市公司公告来看,差额补足义务一般按照对外担保进行定性并履行相关程序。


目前从理论层面分析,差额补足义务的定性存在保证、债务承担或赠与这几种不同观点,截至目前尚无定论。


我们认为,对上市公司提供差额补足义务的定性要根据具体的交易情况来分析,不能一概而论。


抛开理论层面的分歧,我们认为差额补足义务在实操中更贴近保证担保的性质,而且一般上市公司提供差额补足支持时亦按照对外担保的流程进行审议和公告。本文将主要讨论被认定为对外担保性质的差额补足义务的内部审议流程、信息披露要求及相关效力问题。



四、上市公司提供差额补足义务之必备流程及信息披露


针对具有担保性质的差额补足义务,法律、法规及相关规定对上市公司的内部审议流程及信息披露做了具体规定:


1内部审议流程

根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》等相关规定,上市公司对外担保必须经董事会审议,达到一定标准的,还应经股东大会审议。

对于达到下列标准的对外担保,必须经股东大会审议:a.上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;b.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;c.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

2信息披露要求

上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保,必须在中国证监会指定的信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司为控股子公司提供担保的总额。

上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。


五、未履行内部审批流程下的差额补足义务之效力

若将差额补足义务视为一种保证担保,则可参照司法审判中对担保协议的效力认定态度:

观点一未经内部审议程序不影响担保协议效力

虽然《中华人民共和国公司法》第十六条规定了“公司向其他企业投资或者为他人担保,按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”,但是该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的法定五种情形,即“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”上市公司未经内部审议程序而对外签署的具有担保性质的协议若认定无效,则应满足上述五种无效情形之一。就目前发生的案例来讲,一般的争议点都是在是否构成“违反法律、行政法规的强制性规定”。

对此,司法解释做了进一步补充。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第十四条“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”的规定。

根据上述一系列分析,若要认定公司未履行内部审议程序时对外提供担保的效力,需辨析《中华人民共和国公司法》第十六条的规定是否属于“效力性强制性规定”。

法律、法规及司法解释并未对“效力性强制性规定”作进一步解释说明,这一块留给了司法裁判环节由法院来自由裁量。

上海一中院对如何区别“管理性强制性规定”及“效力性强制性规定”给予了一定指引思路:《上海市第一中级人民法院涉中国(上海)自由贸易试验区案件审判指引(试行)》第十七条载明:在认定合同效力时,应根据合同交易的类型、法律、行政法规的立法目的和行为的严重程度,区分管理性强制性规定和效力性强制性规定。仅违反管理性强制性规定的,不影响合同效力。

就目前已生效的判决来看,法院倾向于将《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认定为“管理性强制性规定”,因此认为公司对外提供担保时,即使未经内部审议程序,其担保协议仍然有效。具体案例可参考:

(1)周亚与青海贤成矿业股份有限公司、西宁市国新投资控股有限公司等民间借贷纠纷案【(2014)民一终字第270号】

该案法院认为:公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议,并不影响其对外签订的合同效力。应严格区分公司的对内关系与对外关系,否则会损害交易安全。与公司交易的第三人应当不受其内部程序性规定的约束;

(2)招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案【(2012)民提字第156号】

该案法院认为:公司作为不同于自然人的法人主体,其合同行为在接受合同法规制的同时,当受作为公司特别规范的公司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。公司法第十六条第二款规定:“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,故其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。另外,如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开,以什么样的形式召开,何人能够代表股东表达真实的意志,均超出交易相对人的判断和控制能力范围,如以违反股东决议程序而判令合同无效,必将降低交易效率,同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口,最终危害交易安全,不仅有违商事行为的

观点二未经内部审议程序,担保协议无效

诚信规则,更有违公平正对于有限责任公司未经内部审议程序提供对外担保的行为不会被认定为无效,这一观点在现有的司法判例已经屡屡得到支持,亦符合保证商事行为稳定及提高交易效率的社会目的。但对于上市公司未履行内部审议程序的对外担保行为是否必然有效,无论是在理论层面还是在审判实操环节,亦均存在一定争议。

如前文分析,司法解释明确了违反“效力性强制性规定”会必然导致合同无效,而国家对于何为“效力性强制性规定”尚未出台进一步规定或解释。而上市公司又不同于一般的有限责任公司,上市公司被法律法规要求了比较严格的信息披露义务。同时,证券交易所亦为上市公司提供了便捷的信息披露平台,与上市公司进行交易的相对方可以随时查询该上市公司的所有公告信息,包括但不限于上市公司章程、股东大会议事规则、对外担保规定等各项内部管理制度。


在上述信息披露渠道已完全公开、信息披露内容随时可查的情况下,要求上市公司交易对方履行适当的形式审查义务并不会影响商事交易的效率,反而会对商事交易的稳定性及安全性提供一定的保障促进作用。


同时,上市公司与一般有限责任公司相比,上市公司的社会责任更重于一般的有限责任公司。上市公司的利益并非仅为大股东或实际控制人的利益,其在一定层面上还关系着中小投资者的切身利益。对上市公司的交易对手赋予超过一般有限责任公司交易对手的形式审查义务,从一定角度上来讲亦是保护中小投资者利益的一种有效措施。基于上述分析,上市公司的交易对手更难适用“善意第三人”制度,其与上市公司进行交易时,应具备一定的辨别能力。当然,此处仅讨论由上市公司对外提供担保的交易情形,并不对其他类型的交易进行探讨。


在审判案例中亦存在支持此类观点的生效判决:


(1)大连大福控股股份有限公司、广发银行股份有限公司北京宣武门支行与大连长富瑞华集团有限公司、中国有色金属工业再生资源有限公司金融借款合同纠纷一案【(2016)京民终537号】


该法院认为:鉴于上市公司属于公众性公司,有限公司或未上市的股份公司属于封闭性公司,故二者在为股东或实际控制人提供担保时亦有明显的不同。有限公司或未上市的股份公司股东人数少,股东通常兼任公司执行董事或高管,管理层与股东并未实质性分离,股东对公司重大事项仍有一定的影响力,该类事项即使未经股东会决议,但通常也不违背股东的意志。而上市公司涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保,将会给上市公司及其股东乃至整个证券市场带来潜在风险,一旦债务人(股东)未按期清偿债务,上市公司作为担保人就必须以其资产代为履行清偿义务,势必造成公司净资产的减少,降低上市公司的企业价值,具有显著的负财富效应,波及其他股东的原有利益,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,故应认定上市公司未经股东大会决议同意即为大股东或实际控制人提供担保无效。


(2)原告李贻杰诉被告一西宁市国新投资控股有限公司(以下简称西宁国新公司)、被告二青海贤成矿业股份有限公司(以下简称青海贤成矿业公司)、被告三黄贤优、被告四钟文波民间借贷及担保合同纠纷一案【(2012)深中法商初字第17号】

该法院认为:如前所述,被告二向原告提供的担保无效。由于被告二为上市公司这一情况为公开信息,原告应当知晓作为公众公司的被告二为他人提供担保应当履行更加严格的内部程序,故原告对被告二提供担保的合法性负有审查义务,原告应当更加谨慎地审核被告二有权机关的授权和证明文件,而不能仅以被告二在合同上签章而免除审查义务。对于被告二的担保,原告未尽审慎的审查义务,不是善意相对人,对被告二的担保无效也负有过错。根据《中华人民共和国担保法》第五条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定,在本案借款合同有效而被告二提供担保无效且原告、被告二均有过错的情形下,被告二承担的赔偿责任,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。


为避免差额补足条款或协议被认定无效,上市公司交易对手在交易中的关注点


鉴于法学理论界及司法审判中对“效力性强制性规定”及“管理性强制性规定”无明确的辨别依据,为了避免差额补足协议或条款因缺乏必要审议程序而被认定无效,建议在上市公司提供对外担保或差额补足义务时,做好如下工作:


(1)通过上交所 、深交所、巨潮网等上市公司信息披露网站查询该上市公司的公司章程,了解该公司对外担保的审批流程,一般为董事会,如超过该公司董事会审议标准,则需股东大会审议;


(2)要求上市公司在签署差额补足协议或出具相关承诺时,提供董事会决议、股东大会决议,并前往前述上市公司信息披露网站查询验证上市公司提供的该等决议与公开披露的决议公告内容是否一致。


(3)若涉及上市公司作为有限合伙企业的其中一方合伙人,在提供差额补足义务时,应关注是否违背《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定。


(4)尽量将提供差额补足义务的方式调整为由第三方提供的方式。



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