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基小律观点 | 资管新规细则系列解读(二):《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》之十问十答,兼议其对私募基金之影响



2018年7月20日,中国银行保险监督管理委员会(“银保监会”)就《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》(“《管理办法》”)向社会公开征求意见。作为《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《指导意见》”)出台后银保监会针对商业银行理财业务拟颁布的首个部门规章,《管理办法》的重要性和指导意义不言而喻。


鉴于此,本文拟通过问答形式,直观展现《指导意见》的核心内容,并就其对私募基金的影响作出简要分析。



Q1《管理办法》的出台背景和定位是什么?


2018年4月27日正式颁布的《指导意见》已被普遍认为是资管行业的监管分水岭。但因《指导意见》稍显原则,市场普遍期待其细则的尽快出台。因此,当《管理办法》甫一征求意见,业内即认定其是应《指导意见》“之运”而生的一份纯配套文件。

我们认为,上述理解虽不至错误,但稍显片面。银保监会部门负责人就《管理办法》答记者问(“答记者问”)中明确,《管理办法》是银保监会推进理财业务制度建设的重要举措之一,且自2017年以来即以开始研究制定;而在《指导意见》颁布后,《管理办法》又根据其内容作了进一步的修改完善。可见,《管理办法》的制订实际早于《指导意见》,甚至在立法目的上与《指导意见》也不尽相同。


知悉该背景,也就不难理解为何《管理办法》除承继和细化《指导意见》相关内容外亦有不少对商业银行理财业务的整体规范。而银保监所明确的“推动银行理财业务规范转型、可持续发展”的目标,也恰如其分体现了《管理办法》对于商业银行理财业务全面梳理、彻底革新的定位。



Q2《管理办法》规范的对象是什么?


以机构进行划分,《管理办法》第二条明确其适用于在中国境内设立的中资商业银行、外商独资商业银行和中外合资商业银行。值得注意的是,根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等相关规定,在中国境内有资格发行商业银行理财产品的机构除《管理办法》中提及的中资商业银行、外商独资商业银行和中外合资商业银行外,一般还应包括外国银行在中国境内设立的分行(“外国银行分行”)。《管理办法》虽未提及外国银行分行,但银保监会在答记者问中明确指出,外国银行分行开展理财业务参照《管理办法》执行。我们理解,虽然“参照”的程度并未明确,但外国银行分行开展理财业务亦无法突破《管理办法》的框架。可见,从机构角度,《管理办法》的规范采取了“全覆盖”的原则。


以业务进行划分,管理办法适用于非保本型理财产品,但排除了保证收益型和保本浮动收益型理财产品(合称“保本型理财产品”),这一点我们曾在《<资管新规>十四项要点,私募基金受到重大影响》一文中明确指出,实际也与《指导意见》自征求意见至正式颁布始终坚持的适用范围一致。不难理解,资产管理业务作为金融机构的表外业务是《指导意见》的既定原则,而保本型理财产品无法脱离商业银行自身信用及兑付能力,其明显的表内业务特征最终导致被监管还原为结构性存款和其他存款业务。



Q3《管理办法》下,银行理财产品分为哪些类型?


一、以募集方式做区分,商业银行理财产品分为公募理财产品和私募理财产品


其中,公募理财产品是指商业银行面向不特定社会公众公开发行的理财产品,而私募理财产品是指商业银行面向合格投资者非公开发行的理财产品。


对于公募理财产品,银保监会首次明确其公开发行的认定标准,即按照《中华人民共和国证券法》(“《证券法》”)执行。而《证券法》对于公开发行的认定标准可见于其第十条,即一般被划分为“向不特定对象发行”以及“向特定对象发行累计超过二百人”两种情形。基于此,我们理解,公募理财产品既可向不特定对象发行,也可向特定对象发行;但在向特定对象发行时,如特定对象超过200人,则即使该等特定对象符合合格投资者标准,亦将导致理财产品由私募转化为公募。另一方面,本次《管理办法》将公募理财产品的认购门槛统一降低为人民币1万元。多年未变的理财产品认购门槛大幅降低,显然将大大增加银行理财业务的受众对象,有利于商业银行在逆周期下稳定甚至增加其理财业务规模。


对于私募理财产品,其核心在于向合格投资者发行。就合格投资者的认定,《管理办法》基本沿袭了《指导意见》的标准。但是,在《指导意见》的基础上,《管理办法》将“最近1年末净资产不低于1000万元”的标准由法人单位扩大至法人或者依法成立的其他组织。由此可见,如存在合伙企业等非法人机构认购理财产品的,其应以净资产的适格性作为合格投资者标准。这一点可以说是对《指导意见》既存争议在银行理财业务层面的官方解释,但也实际造成了其可能与其他资产管理产品在合格投资者认定时存在差异(例如,《私募基金监督管理暂行办法》规定以合伙企业、契约等非法人形式投资于私募基金的,应穿透核查最终投资者是否为合格投资者)。此外,就《指导意见》中提及的“金融管理部门视为合格投资者的其他情形”,《管理办法》本次并未予以明确,预计将在未来通过其他文件体现。

二、以投资性质做区分,商业银行理财产品分为固定收益类理财产品、权益类理财产品、商品及金融衍生品类理财产品和混合类理财产品。


该分类方式及分类标准与《指导意见》并无二致。特别是在私募理财产品认购金额的设定上,《管理办法》秉承了《指导意见》对不同类型产品设置差异化投资门槛的规定,也即,合格投资者投资于单只固定收益类理财产品的金额不得低于30万元人民币,投资于单只混合类理财产品的金额不得低于40万人民币,投资于单只权益类理财产品、单只商品及金融衍生品类理财产品的金额不得低于100万元人民币。值得注意的是,不同于证监会同日公开征求意见的《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》(“《运作管理规定》”),《管理办法》并未就投资于非标准化资产的私募资管产品统一设置100万元人民币的投资门槛。换言之,就投资于非标准化资产的固定收益类和金融衍生品私募银行理财产品而言,其合格投资者门槛将大大低于现行标准。


三、以运作方式做区分,商业银行理财产品分为封闭式理财产品和开放式理财产品。


借鉴《中华人民共和国证券投资基金法》(“《证券投资基金法》”)第四十五条的规定,封闭式理财产品和开放式理财产品主要以其存续期内,(1)份额总额是否固定不变,以及(2)投资人是否可以认购或者赎回进行划分。我们认为,在《管理办法》现有表述下,理财产品存在任何申购或者赎回安排的,无论其是定期或不定期开放,均将被认定为开放式理财产品,进而受到《指导意见》下关于负债比例、投资范围等方面的限制。而就此划分标准本身而言,亦与以私募基金为代表的认定标准存在一定差异(根据中基协现有认定标准,非定期开放申购赎回的私募基金被界定为封闭式基金),该认定标准未来是否将适用于整个资管行业有待进一步观察。



Q4《管理办法》后时代,商业银行如何开展理财业务?


根据《管理办法》第十四条,商业银行应当通过具有独立法人地位的子公司开展理财业务。结合《指导意见》关于强化公司治理和法人风险隔离的要求,未来银行理财业务脱离于商业银行本身而下沉已是大势所趋。根据答记者问,银保监会已着手起草《商业银行理财子公司管理办法》(“《子公司管理办法》”),待《管理办法》正式发布后,《商业银行理财子公司管理办法》将作为《管理办法》的配套制度适时发布实施。据披露,《管理办法》将主要适用于商业银行尚未通过子公司开展理财业务的情形。由此推得,《子公司管理办法》将适用于商业银行子公司开展理财业务的情形。因此,虽然银保监会明确其适用的监管规定与其他同类金融机构总体保持一致,但具体内容仍值得密切关注。


此外,考虑商业银行理财子公司设立的复杂性,《管理办法》和《指导意见》均预留了针对暂不具备条件的商业银行通过设立业务专营部门开展理财业务的空间。



Q5《管理办法》如何规范商业银行的资金池业务?


一、风险隔离


从风险隔离的角度,在《指导意见》关于单独管理、单独建账、单独核算的“三单管理”要求下,《管理办法》对其标准做了进一步的明确,即:

(1)单独管理是指对每只理财产品进行独立的投资管理。

(2)单独建账是指为每只理财产品建立投资明细账,确保投资资产逐项清晰明确。

(3)单独核算是指对每只理财产品单独进行会计账务处理,确保每只理财产品具有资产负债表、利润表、产品净值变动表等会计报表。


二、防范错配

从防范错配的角度,《管理办法》复述了《指导意见》对于封闭式产品期限(不得低于90天)以及非标准化类资产(即非标准化债权类资产、未上市企业股权及其受(收)益权)终止日/退出日与理财产品到期日/最近一次开放日相匹配的规定。除此之外,基于《指导意见》加强流动性风险管理的原则,《管理办法》进一步细化了开放式理财产品的流动性要求,即要求开放式理财产品所投资资产的流动性应当与投资者赎回需求相匹配,确保持有足够的现金、国债、中央银行票据、政策性金融债券等具有良好流动性的资产,以备支付理财产品投资者的赎回款项。开放式理财产品应当持有不低于该理财产品资产净值5%的现金或者到期日在一年以内的国债、中央银行票据和政策性金融债券。



Q6《管理办法》如何规范商业银行理财产品的销售?


除之前已提及的投资门槛标准外,《管理办法》针对商业银行理财产品的销售作为较为细化的规定。为便于理解,我们将《管理办法》中关于商业银行理财产品销售管理的正负面要求总结和归纳如下:

正面要求

1、向投资者充分披露信息和解释风险;

2、宣传销售文本应当全面、如实、客观地反映理财产品的重要特性,充分披露理财产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息,所使用的语言表述必须真实、准确和清晰;

3、宣传销售文本中以醒目文字提醒投资者“理财产品过往业绩不代表其未来表现,不等于理财产品实际收益,投资须谨慎”;

4、对拟销售的理财产品进行风险评级,且由低到高至少包括一级至五级;

5、对非机构投资者的风险承受能力进行评估,且由低到高至少包括一级至五级;

6、在销售文件中明确提示产品适合销售的投资者范围,在销售系统中设置销售限制措施;

7、根据理财产品的性质和风险特征,设置适当的期限和销售起点金额;

8、通过营业场所销售理财产品的,应当实施理财产品销售专区管理,并在销售专区内对每笔理财产品销售过程进行录音录像;

9、妥善保存理财产品销售过程涉及的投资者风险承受能力评估、录音录像等相关资料;

10、依法履行投资者信息保密义务;

11、建立理财产品销售授权管理体系。

负面要求

1、不得宣传或承诺保本保收益,不得宣传预期收益率;

2、不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品;

3、不得在风险承受能力评估过程中误导投资者者代为操作;

4、不得向投资者销售风险评级高于其风险承受能力评级的理财产品;

5、不得通过对理财产品进行拆分等方式,向风险承受能力低于理财产品风险评级的投资者销售理财产品;

6、对机构投资者的资金来源实行穿透原则,不得通过嵌套等方式直接或变相引入个人投资者资金。


除关于销售管理的正负面要求外,值得一提的是,《管理办法》办法延续现有规定而将商业银行理财产品的代理销售机构限定为其他商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构,未实现市场关于理财产品向独立第三方销售机构开放代理销售的预期。



Q7《管理办法》如何规范商业银行理财产品的投资运作?


银行理财产品投资范围的扩大是本次《管理办法》最为人所关注的一点。根据《管理办法》第三十五条,商业银行理财产品商业银行理财产品可以投资于国债、地方政府债券、中央银行票据、政府机构债券、金融债券、银行存款、大额存单、同业存单、公司信用类债券、在银行间市场发行的信贷资产支持证券、在交易所市场发行的企业资产支持证券、公募证券投资基金、其他债权类资产、权益类资产以及国务院银行业监督管理机构认可的其他资产。鉴于该第三十五条并未区分公募理财产品和私募理财产品,因此,一般理解其所述的投资范围同时适用于公募和私募产品。


对于私募理财产品而言,较为宽泛的投资范围与《指导意见》明确的意思自治原则基本一致。仅须说明的是,《中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知》(银监发〔2009〕65号)曾规定,除商业银行通过为高资产净值客户提供私人银行服务并进行投资外,理财资金不得投资于“境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金”以及“未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份”。在《管理办法》出台后,前述投资限制应已成为历史,私募理财产品直接投身股权一二级市场几无法律障碍。


对于公募理财产品而言,其投资范围则较现行规定明显扩大。首先,除第三十五条规定外,《管理办法》第三十八条和第四十一条均明确公募理财产品可投资于公募证券投资基金;其次,结合《管理办法》第三十五条和同日中国人民银行办公厅发布的《关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知》(“《指导意见通知》”)第一条,公募理财产品还可适当投资非标准化债权类资产。我们认为,此次公募理财产品投资范围的扩大不仅是对银行理财产品现行监管规定的调整,甚至在《指导意见》的基础上亦做了不小突破。仍须注意的是,《管理办法》第三十五条的投资范围中虽包括权益类资产的描述,但就公募理财产品而言,我们理解其投资范围不应包括未上市企业股权,概因《指导意见》第十条已明确将未上市企业股权列为公募资产管理产品禁止投资的对象(虽然可通过法律法规和金融管理部门的规定进行排除,但《管理办法》在提及未上市企业股权时仅将其列为私募理财产品的投资对象)。而就二级市场的投资而言,根据《管理办法》第八条的规定,公募理财产品投资境内上市交易的股票的相关规定由银保监会另行制定。因此,虽然《管理办法》已根据《指导意见》全面放开公募理财产品对二级市场股票的投资,但因缺乏配套规则,短期内尚无法正式开展相关投资业务。


此外,根据商业银行理财产品的特殊性,《管理办法》在《指导意见》的基础上,进一步扩充了理财产品投资范围的负面清单和限制性规定。我们将其列示如下:




Q8《管理办法》下商业银行理财产品的结构存在哪些特殊规定?


份额分级


根据《指导意见》第二十一条,封闭式私募产品可以进行份额分级。但尽管如此,以延续现行规定为原则,《管理办法》明显更为严格,即规定商业银行不得发行分级理财产品。换言之,即使针对封闭式理财产品,商业银行也无法将其划分为不同等级的份额进行差异化的分配。


负债杠杆


根据《管理办法》第四十二条,商业银行每只开放式公募理财产品的杠杆水平不得超过140%,每只封闭式公募理财产品、每只私募理财产品的杠杆水平不得超过200%,该负债杠杆与《指导意见》规定的比例一致。但是,虽然《管理办法》与《指导意见》均设置了穿透并合并计算产品总资产的原则,但《指导意见》仅要求合并计算资产管理产品所投资的其他资产管理产品资产,而《管理办法》则要求合并计算理财产品所投资的底层资产,其外延更广但似乎存在操作上的较大难度,最终如何界定和实施有待进一步明确。

产品托管


根据《管理办法》第五十条,商业银行应当选择具有证券投资基金托管业务资格的商业银行、银行业理财登记托管机构或者国务院银行业监督管理机构认可的其他机构托管所发行的理财产品。银行理财产品的强制托管要求显然与现行规定以及《指导意见》的要求一致,但因其对托管机构主体资质的限制,实际能够为商业银行理财产品提供托管服务的机构范围远小于其他各类资产管理产品。此外,《指导意见》规定,具有证券投资基金托管业务资质的商业银行在过渡期内可以托管本行理财产品。而根据《管理办法》第八十五条第四款的规定,我们理解在过渡期届满后,如理财子公司尚未成立的,该商业银行仍可在具备托管业务资质的前提下托管本行理财产品。



Q9《管理办法》针对过渡期是否有特殊规定?


就过渡期的期间设置,《管理办法》基本与《指导意见》保持一致,即持续至2020年12月31日。同时,对于存量理财产品的未到期资产,《管理办法》仍允许商业银行在存量产品的整体规模内发行老产品进行对接。值得注意的是,《指导意见通知》第二条规定,金融机构可以在过渡期内发行老产品投资新资产,优先满足国家重点领域和重大工程建设续建项目以及中小微企业融资需求,但老产品的整体规模应当控制在《指导意见》发布前存量产品的整体规模内,且所投资新资产的到期日不得晚于2020年底。虽然前述规定并未见于《管理办法》,但考虑《指导意见通知》对于资产管理产品的普遍适用性,我们认为,除对接存量资产外,商业银行理财产品在过渡期内亦存在发行老产品投资新资产的政策空间。

此外,我们注意到证监会同日征求意见的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》提及,对于存量资产管理计划持有资产未到期的,除设立老产品进行对接外,证券期货经营机构还可以对存量资产管理计划予以展期。鉴于《指导意见》和《管理办法》均未涉及产品的展期规定,存量商业银行理财产品在过渡期内是否也可借鉴保留特殊情况下的展期选择,有待监管进一步明确。


10《管理办法》对私募基金有何影响?


商业银行理财产品是否可投资于私募基金


《管理办法》第三十六条规定,商业银行理财产品不得直接或间接投资于本办法第三十五条所列示资产之外,其他由未经金融监督管理部门许可设立、不持有金融牌照的机构发行的产品或管理的资产,金融资产投资公司的附属机构依法依规设立的私募股权投资基金以及国务院银行业监督管理机构另有规定的除外。虽然该规定本身并未明确“未经金融监督管理部门许可设立”和“不持有金融牌照的机构”的条件是并存还是择一,但结合该条项下对金融资产投资公司附属机构下设私募股权投资基金的例外规定以及《管理办法》第四十八条项下关于理财投资合作机构必须为金融机构的资质要求来看,商业银行理财产品投资于一般私募基金(区别于金融资产投资公司附属机构下设私募股权投资基金)似已被明确禁止。这一点较市场预期差距较大。我们在《<资管新规>十四项要点,私募基金受到重大影响》一文中曾指出,《指导意见》自征求意见稿至正式稿的一大亮点即在于监管层充分考虑并最终肯定了私募资产管理产品嵌套私募基金投资的模式,但遗憾似乎未能在商业银行的委外业务中得到进一步认可。值得注意的是,《管理办法》第三十六条通过直接投资和间接投资并举的方式进一步封堵了商业银行理财产品曲线投资私募基金的可能。可以预见的是,如《管理办法》第三十六条和第四十八条最终出现于其正式稿中且未做调整的,则可能对私募基金行业造成不小的冲击。

私募基金管理人是否可成为商业银行理财产品的投资顾问


《管理办法》第四十八条明确商业银行的理财投资合作机构除所投资资产管理产品的发行机构以及理财产品受托投资的机构外,还包括理财产品投资管理的投资顾问。鉴于理财投资合作机构必须为金融机构的资质要求,私募基金管理人实际也无法成为商业银行理财产品的投资顾问。虽然《管理办法》给予银保监会在金融机构以外另行认可其他机构作为理财投资合作机构的权利,但毕竟存在较大的不确定性,无法给予过高的期待。

我们认为,私募资产管理产品与私募基金的合作存在合理性、必要性和实践中的普遍性,这也是为何《指导意见》在经多方博弈后最终接受私募基金的重要原因。虽然《管理办法》对此未做承继,但在其征求意见后仍有根据反馈情况予以调整可能性,我们也将就《管理办法》的最终落地情况以及其对私募基金的影响持续保持关注。






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