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重组上市|境内企业以VIE架构境外上市需关注重要问题



VIE的全称是“Variable Interest Entities”,即协议控制架构。VIE一般是指境外注册的上市主体(境外上市主体一般设立在开曼,本文中简称“开曼上市主体”)与境内运营实体相分离,开曼上市主体通过协议的方式控制境内运营实体,开曼上市主体合并境内运营实体的收入和利润等,以使开曼上市主体经营业绩等符合境外证券交易所上市要求。根据香港联交所的统计数据,2017年有55家中资新股香港上市,其中有8家通过VIE架构模式香港上市。


常见的VIE境外上市架构如下:




导致境内企业以VIE架构境外上市的原因主要有两个,一个是境内产业政策对外商投资准入的限制,另一个原因是境内企业不符合境内上市审核标准。《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》及之前的《外商投资产业指导目录》将境内部分产业确定为限制外商投资产业和禁止外商投资产业。对于限制外商投资产业和禁止外商投资产业,直接引进外商投资是有法律和政策障碍的。因此,对于急需融资的上述产业,如互联网产业等,创造性地以VIE架构方式解决了发展过程的融资资金问题,同时通过境外上市方式给境外投资者获取回报和投资退出的途径。


境内企业以VIE架构境外上市的另外一个重要原因是不符合境内上市审核标准。境内上市对境内企业的历史沿革、利润规模、资产规模、股权激励、董事和管理层、主营业务、关联交易、同业竞争、独立性、规范运作和募集资金用途等均有严格要求,对于属于新经济中的新兴企业,往往达不到境内上市审核标准。境内上市审核标准导致境内上市以境内传统企业上市为主。


根据我们的实务经验,以VIE架构境外上市需关注如下重要问题:



一、新《个人所得税法》和CRS下个人所得税筹划问题


2018831日发布的新《个人所得税法》首次引入反避税条款。根据新《个人所得税法》第八条的规定,有下列情形之一的,税务机关有权按照合理方法进行纳税调整:

1. 个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额,且无正当理由;

2. 居民个人控制的,或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家(地区)的企业,无合理经营需要,对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配;

3. 个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。

税务机关依照前款规定作出纳税调整,需要补征税款的,应当补征税款,并依法加收利息。限于篇幅,本文不对上述反避税条款进行详细说明。


VIE架构下,中国居民个人设立BVI公司,BVI公司从开曼上市主体取得的投资等收益,BVI公司的利润只要不分配到个人股东层面,在现行税法下,中国居民个人无需缴纳个人所得税。因此,中国居民个人设立BVI公司,并将从开曼上市主体取得的收益留存在BVI公司,客观上起到了延税的作用。而根据新《个人所得税法》,税务机关有权按照合理方法进行纳税调整,有可能以BVI公司无合理经营需要为理由对其取得的利润未对中国居民个人进行分配或减少分配,视同中国居民个人取得股息、红利,而要求中国居民个人缴纳20%的个人所得税。


新《个人所得税法》反避税条款的设置,结合根据CRS金融账户涉税信息交换,传统的中国居民个人设立BVI公司避税已不适应税务规则的改变。新《个人所得税法》还没有发布配套的行政法规和部门规章,我们需要进一步跟进国家关于个人所得税的最新规定。结合新《个人所得税法》和CRS的相关规定,需要重视个人境外投资个人所得税筹划问题。



二、建立VIE架构下境外公司商业实质问题


根据《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》( 国家税务总局公告2015年第7号)的规定,非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排,间接转让中国居民企业股权等财产,规避企业所得税纳税义务的,应按照企业所得税法四十七条的规定,重新定性该间接转让交易,确认为直接转让中国居民企业股权等财产。VIE架构下的并购重组时有发生,应合理建立境外公司的商业实质,以避免适用国家税务总局公告2015年第7号的规定。


现以香港公司为例说明如何建立VIE架构下境外公司商业实质。根据《关于在内地使用香港居民身份证明有关问题的公告》(国家税务总局公告2016年第35号)的规定,香港特别行政区税务主管当局为香港居民就某一公历年度出具的居民身份证明书,可用作证明该香港居民在该公历年度及其后连续两个公历年度的香港居民身份。从以上规定可以看出,香港公司需要根据香港特别行政区税务主管当局的规定,证明自身具有商业实质,以获得香港税收居民证明,享受《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》项下的税收优惠,同时符合国家税务总局公告2015年第7号文关于合理商业目的的规定。


根据我们的实务经验,香港公司申请香港税收居民证明,香港特别行政区税务主管当局主要审查香港公司如下内容:

1. 开曼上市主体的集团架构;

2. 香港公司的董事安排和高管安排;

3. 香港公司的办公场所和必要的办公设施;

4. 香港公司的雇员安排;

5. 香港公司的银行账户;

6. 香港公司的商业活动;

7.香港公司的日常管理文件情况等。



三、VIE架构下境内运营实体的法律风险问题


VIE架构是一个妥协监管的产物,并不是一个在法律上无懈可击的架构。境内运营实体以VIE架构境外上市时,其工商登记的股东仍然为境内自然人股东或境内机构股东。根据《公司法》第三十二条的规定,公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记;未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。从《公司法》以上规定可以看出,虽然境内运营实体工商登记的股东及其配偶与开曼上市主体等境外公司签署了独家购股权协议、股权质押协议和配偶同意函等文件,由于未办理工商登记,该等协议对第三人不具有法律约束力。


如果境内运营实体工商登记的股东因婚姻、继承或债权债务纠纷,该等股东的配偶、遗产继承人或债权人可能会对境内运营实体的股权或资产主张权利。如果上述权利主张获得相关法院的支持,则开曼上市主体的主营业务、主营业务收入和持续经营能力都有可能受到严重影响,从而导致投资于开曼上市主体的中小股东利益受损。


另外,VIE架构下的内部纷争也可能会导致境内运营实体出现严重的法律风险,如双威教育因控制权争夺引发境内运营实体的资产被转移及退市。


综上所述,应对境内运营实体工商登记的股东的婚姻、继承和债权债务可能导致的纠纷以及境内运营实体的控制架构进行合法合规的安排,以避免该等事项对开曼上市主体的影响。



四、境内运营实体的机构股东境外投资及购汇问题


境内运营实体的机构股东需要根据《外汇管理条例》、《企业境外投资管理办法》、《境外投资管理办法》和《对外投资备案(核准)报告暂行办法》等法律法规规定,办理境外投资核准或备案手续以及外汇登记手续。


《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》把境外投资分为鼓励开展的境外投资、限制开展的境外投资和禁止开展的境外投资。因此,部分境内运营实体的机构股东由于种种原因可能无法获得境外投资核准或备案。实务中,存在着境内运营实体的机构股东通过同一控制或非同一控制的境外机构代为持有开曼上市主体股份的情形。


另外,境内运营实体的机构股东应尽量提前与其开户银行沟通,取得开户银行对其购汇境外投资的支持,避免境内运营实体的机构股东在办理完毕对外投资核准或备案手续以及外汇登记手续后由于银行原因而无法实质性境外投资。



五、拟香港联交所上市的VIE架构必要性问题


根据香港联交所上市决策相关规定(HKEX-LD43-3),开曼上市主体只可于必要的情况下以合约安排解决任何外资拥有权的限制。因此,在境内运营实体从事的产业属于《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》规定的产业的情况下,开曼上市主体不能直接收购境内运营实体,使境内运营实体成为外资控股的公司,开曼上市主体可根据香港联交所上市决策相关规定(HKEX-LD43-3)以合约安排解决外资拥有权的限制。


另外需要注意的是,如果境内运营实体既从事《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》规定的产业,又从事其他相关产业的话,其他相关产业需重组到WFOE,境内运营实体应仅从事《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》规定的产业。



六、返程投资外汇登记问题


根据《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)的规定,境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。为顺利办理返程投资外汇登记,根据汇发[2014]37号文的规定,实务中,在香港公司设立后和申请设立WFOE前,境内运营实体的股东需要办理返程投资外汇登记。


境内运营实体的股东办理返程投资外汇登记需要提供主要材料如下:

1. 返程投资外汇登记申请书;

2. 境外投资外汇登记表;

3. 境内外合法资产或权益的相关文件;

4. 不对开曼上市主体进行投资的境内运营实体股东的放弃外汇登记承诺函;

5. 与境外投资方签署的投融资意向书;

6. 开曼上市主体及境外各公司的注册文件;

7. 境外投资方的注册文件等。



七、中国法律法规关于VIE架构的主要限制性规定


2009928日,新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室发布《关于贯彻落实国务院<“三定”规定>和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》(新出联[2009]13号),禁止外商以独资、合资、合作等方式在中国境内投资从事网络游戏运营服务。外商不得通过设立其他合资公司、签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。


2011825日,商务部发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》,外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。


2015119日,商务部发布《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》,草案征求意见稿对协议控制及其处理进行了具体规定。根据草案征求意见稿的规定,对于本法生效前既存的以协议控制方式进行的投资,如在本法生效后仍属于禁止或限制外国投资领域,应当如何处理,理论界和实务界有以下几种观点:
  1. 实施协议控制的外国投资企业,向国务院外国投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动;
  2. 实施协议控制的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制;在国务院外国投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动;
  3. 实施协议控制的外国投资企业,应当向国务院外国投资主管部门申请准入许可,国务院外国投资主管部门会同有关部门综合考虑外国投资企业的实际控制人等因素作出决定。


2018810日,司法部发布《中华人民共和国民办教育促进法实施条例(修订草案)(送审稿)》,修订草案规定了实施集团化办学的,不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校。


上述规定和外国投资法草案征求意见稿以及民促法实施条例送审稿等的陆续出台,意味着国家正逐步加强以VIE架构境外融资和上市的境内企业的合法合规监管。



结语:


境内企业以VIE架构境外上市,除本文提及的需关注的重要问题外,VIE架构协议及其内容、最高院关于VIE架构的判决、VIE架构的内部控制、VIE架构内部关联交易和转移定价以及股权激励等事项均应予以关注,并采取合法合规的措施避免相关风险。





作者简介:

殷豪,中银律师事务所高级合伙人,在私募投资、并购重组、首次公开发行股票及上市、外商投资和家族传承等相关法律业务方面经验丰富,工作语言为汉语、英语和日语。




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