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企业上市出资瑕疵专题研究(四)—延期出资和无形资产出资问题研究


内容简介


本文从相关法规及最新案例论述出资瑕疵过程中的延期出资和无形资产出资问题;

其中延期出资问题分为两段:2006年新公司法实施以前和2006年公司法到2014年公司法颁布;

无形资产出资分为两类:无形资产超比例出资问题和因客观因素导致出资后无形资产价值下降问题。

选用案例:迪生力(603335)、中源家居(603709)、中大力德(002896)、今飞凯达(002863)、隆盛科技(300680)、久吾高科(300631)、贝达药业300558)和被否案例嘉必优


结论


(一) 延期出资问题


延期出资问题从时间轴上分为两段:1)2006年新公司法实施以前,内资企业是不允许出现分期出资情形的,分期出资和延期出资问题都只存在于中外合资企业中;2)2006年《公司法》(2005修订)至2014年期间《公司法》(2014修订)期间内资和中外合资企业均存在延期出资的问题。此期间,存在此种问题的内资企业和中外合资企业只要后续补足出资,同时能拿到主管部门不予处罚的批复基本不会对公司IPO造成太大影响。


(二)无形资产超比例出资问题


在投行实务过程中,经常会遇到2006年之前设立的公司非货币性资产(主要是无形资产)出资比例超过20%的情况(尤其是中关村企业)或2006年至2014年期间非货币资产出资超过70%的情况,工商局一般不会理会这样的事情,因此,公司注册设立基本没有障碍。虽然这样的处理是违反《公司法》的,但是在发行审核过程中只要解释清楚来由并保证不会对公司的生产经营产生影响,就不会成为公司首发上市的障碍。


(三)客观因素出现导致出资后的无形资产价值下降问题


股东只是在出资的时点履行出资义务并保证出资的真实性和充实性。若新技术的出现导致无形资产价值下降,有合理理由及证据证明则不构成出资不实。


延期出资问题


(一)小结


延期出资问题从时间轴上分为两段:1)2006年新公司法实施以前,内资企业是不允许出现分期出资情形的,分期出资和延期出资问题都只存在于中外合资企业中;2)2006年《公司法》(2005修订)至2014年期间《公司法》(2014修订)期间内资和中外合资企业均存在延期出资的问题。此期间内存在此种问题的中外资企业只要后续补足出资,同时能拿到主管部门不予处罚的批复基本不会对公司IPO造成太大影响。


(二)相关法规


1.各版本《公司法》



2.《中外合资经营企业合营方出资的若干规定》 于2014年3月1日根据《国务院关于废止和修改部分行政法规的规定》废止

“第四条 合营各方应当在合营合同中订明出资期限,并且应当按照合营合同规定的期限缴清各自的出资。合营企业依照有关规定发给的出资证明书应当报送原审批机关和工商行政管理机关备案。合营合同中规定一次 缴清出资的,合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。


合营合同中规定分期缴付出资的,合营各方第一期出资,不得低于各 自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。”


3.对相关法规的辨析


所谓出资延期到位,就是指股东没有在法律规定期限内及时足额缴纳出资,一般出现在分期出资时股东在后续出资中出现了瑕疵。延期出资问题从时间轴上分为两段:1)2006年新公司法实施以前,内资企业是不允许出现分期出资情形的,分期出资和延期出资问题都只存在于中外合资企业中;2)2006年新《公司法》才规定了注册资本分期出资的制度,而中外合资企业有关法规一直允许根据公司经过主管部门批准的章程来约定出资方式及出资期限,2014年新《公司法》规定一般内资公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制,取消了注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定,同时中外合资企业关于注册资本出资的主要法规《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》及其补充规定已被2014年3月1日起实施的《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》废止,不再实施,因而2006年至2014年期间内资和中外合资企业均存在延期出资的问题。


(三)具体问题分析


1.审核关注点


未按《公司章程》的约定及时足额缴款的原因、是否符合当时法律法规的规定、是否对公司的正常生产经营产生影响,是否对其他股东、债权人的利益构成损害、是否构成出资不实、是否会被工商等部门处罚,是否存在潜在的纠纷及法律风险。


2.解决方案


针对内资和中外合资企业出资延期到位的情形,解决思路一般有以下几个方面:

(1)既然章程可以约定出资期限,那么如果超了时限可以修改章程并经外经贸委或其他主管部门审批,如果通过则不构成违规行为。


(2)超过了章程或合资经营合同出资期限,只要能够提前向相关主管部门履行申请延期出资的报批手续,在报批手续规定的期限内补足出资,也不会构成违规行为。


(3)如果就是超过了期限且未履行申请延期出资的报批手续,解释自己不构成首发障碍的理由有如下几点:

①后来已经出资到位,至少对公司和股东利益没有损害;

②公司正常通过年检且主管部门从来没有提出异议;

③公司整体变更时按照净资产折股且已经经过主管部门批准且没有提出异议,说明注册资本充实;

④请主管部门出具证明不会对公司处罚或者干脆依据诉讼法两年普通诉讼时效制度判断时效已过公司已经不存在被处罚的风险;

⑤如果还有其他的一些利益纠纷,则可以由大股东承诺兜底;

⑥最后,中介机构发表明确意见,表示对首发上市不构成实质性障碍。


3.相关案例


相关案例可以看2017年10月31日通过发审会的中源家居(603709)、2017年5月17日、2017年4月25日通过创业板发审会的隆盛科技(300680)和科锐国际(300662);2017年7月18日、2017年5月16日和2017年3月8日通过主板发审会的中大力德(002896)、今飞凯达(002863)和迪生力(603335)。


其中中源家居属于修改合营合同出资及章程期限案例;隆盛科技和今飞凯达属于取得相应主管部门申请延期出资的报批手续案例,且隆盛科技属于2006年至2014年期间内资企业案例;科锐国际、中大力德、迪生力属于超过了期限且未履行申请延期出资的报批手续,依靠论述+主管部门不予处罚批复进行说明的案例。


无形资产出资问题


(一)无形资产超比例出资问题


1.小结


在投行实务过程中,经常会遇到2006年之前设立的公司非货币性资产(主要是无形资产)出资比例超过20%的情况(尤其是中关村企业)或2006年至2014年期间非货币资产出资超过70%的情况,工商局一般不会理会这样的事情,因此,公司注册设立基本没有障碍。虽然这样的处理是违反《公司法》的,但是在发行审核过程中只要解释清楚来由并保证不会对公司的生产经营产生影响,就不会成为公司首发上市的障碍。


2.问题由来


1)各版本《公司法》相关规定




2)《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》(国科发政字[1997]326号)被2006年5月23日颁布的《关于废止以高新技术成果出资入股有关文件的通知》废止


第三条 以高新技术成果出资入股,作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十,但不得超过百分之三十五。


第四条 出资入股的高新技术成果,应当符合下列条件:


(一)属于国家科委颁布的高新技术范围;

(二)为公司主营产品的核心技术;

(三)技术成果的出资者对该项技术合法享有出资入股的处分权利,保证公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三人;

(四)已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定。


3)《中关村科技园区企业登记注册管理办法》(2001年3月2日北京市人民政府第70号令发布)被2007年11月23日颁布的《北京市人民政府关于废止〈北京市劳动保护监察组织管理办法〉等四十八项规章的决定》废止


“第十三条 以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的,对其高新技术成果出资所占注册资本(金)和股权的比例不作限制,由出资人在企业章程中约定。


企业注册资本(金)中以高新技术成果出资的,对高新技术成果应当经法定评估机构评估。”


4)对公司法及相关规章的辨析


若上述文件都具备效力,则在《公司法》(2005修订)适用之前,无形资产出资超过20%的条件为:①出资必须为已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定高新技术成果;②以高新技术成果出资入股,作价总金额不得超过公司注册资本的百分之三十五。


《公司法》(2005修订)到2014年《公司法》修订期间则要求无形资产出资比例不得高于全部注册资本70%。


而在实践过程中35%和70%的比例经常被突破,如何解决此种情况请看下列论述。


3.审核关注点


无形资产出资比例是否符合《公司法》等法律法规的规定,是否构成发行人的重大违法违规及本次发行的法律障碍。


4.解决方案


①如实披露,承认不合法不合规地方;

②说明此种情况不会对企业实际经营造成影响,公司后续主营业务收入主要来源于该专利技术及其衍生技术产品;

③无形资产每年需要摊销,如果申报期无形资产余额比例已经低于20%,则属于历史问题一般不会成为障碍;;

④《公司法》已不再对非专利技术作价出资的占比进行限制;

⑤若能超比例出资的无形资产能获得相应省级科技部门和工商部门认可,则更具说服力,如嘉必优,2016年5月17日拿到了省科学技术厅出具证明,证明其高新技术成果满足当时省级科技部门认可条件。


5.相关案例


相关案例可以看2017年7月12日创业板发审会被否的嘉必优和2017年1月24日通过创业板发审会的久吾高科(300631)。


其中嘉必优存在发行人前身武汉烯王2004年以非专利技术作价出资的金额为嘉吉烯王注册资本的28%,未取得省级以上科技管理部门出具的有关高新技术成果出资入股的审查认定文件,仅取得武汉东湖新技术开发区管理委员会下发的批复,与嘉吉烯王设立时有效的《公司法》(2004年修正)和《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》不符情形。


久吾高科存在1999年9月注册资本由50万元增资至3079万元过程中,无形资产出资属于高新技术成果,且取得省级科技管理部门的认定,出资比例为30.17%,未超过35%范畴情况。


(二)客户因素出现导致出资后的无形资产价值下降问题


1.小结


股东只是在出资的时点履行出资义务并保证出资的真实性和充实性。若新技术的出现导致无形资产价值下降,有合理理由及证据证明则不构成出资不实。


2.问题描述


《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》



虽然上述规定说明了因其他客观原因导致非货币资产出资财产贬值不算出资不实,但对于无形资产贬值存在一个需要集中论述的核心为怎么去证明无形资产后来的无效和减值是合理的而与曾经的出资无关,如当初股东出资时评估价值不合理、出资资产对企业的使用价值被夸大或者当初股东出资的专利权利存在瑕疵等等。


3.审核关注点


结合该项技术的使用和产生效益情况说明作价的合理性和公允性,是否存在高评和虚增注册资本的情形;


4.解决方案


集中论述股东出资时的资产合规性,包括权利状态、评估价值等因素,并且后续专利出现状况有着合理的理由。


5.相关案例


相关案例可以看2016 年 7 月 8 日通过创业板发审会的贝达药业(300558)。


其招股书相关描述如下:


“贝达有限收到股东BETA投资的技术后开始对“能释放一氧化氮的阿司匹林合成技术”项目进行化合物筛选、药效学研究、安全性研究、合成路线设计和合作工艺优化等工作。在项目的药物安全性评价研究中发现,“能释放一氧化氮的阿司匹林合成技术”虽有好的抗炎、抗凝血作用,但毒性试验有不良反应,化合物的稳定性问题短期内未得到良好的解决。经向国内外专家咨询,对该项目风险进行综合评估后,贝达有限决定于2009年12月31日停止该项目的研究。中国医学科学院北京协和医学院新药安全评价研究中心、北京协和建昊新药技术开发有限责任公司均确认了贝达有限对“能释放一氧化氮的阿司匹林合成技术”项目的评估结果


根据贝达有限的财务记录,“能释放一氧化氮的阿司匹林合成技术”在2006年出资至贝达有限后按照10年期限进行摊销。基于该项目的研发进展情况,经贝达有限董事会研究决定,该项技术的可收回金额为零,因此,贝达有限对截至2009 年末尚未摊销的账面余额进行全额计提减值损失约734.81万元。”





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