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企业上市出资瑕疵专题研究(一)—抽逃出资问题研究


内容简介


本文从相关法规及2017年最具代表性法院判例层面探讨抽逃出资行为的判断依据,得出需要同时具备形式要件和实质要件才能构成抽逃出资行为的结论。

并结合最近三年最新的10个IPO案例,将企业筹备上市过程中可能涉及到的抽逃出资行为归类为五类,分别进行论述,希望能对各位同行有所帮助。

选用案例:健友股份(603707)、超讯通信(603322)、设计总院(603357)、康德莱(603987)、中大力德(002896)、三超新材(300554)、华测导航(300627)、汉嘉设计(300746)、捷佳伟创和蓝电环保


结论


判断是否构成抽逃出资需要满足两个要件:一个是形式要件具体表现为《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》罗列的“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等各种具体情形。另一个是实质要件即“损害公司权益”。只有上述两个要件同时具备才能认定为抽逃出资行为。


常见的涉嫌抽逃出资情形分为以下五类:①股东出资后又将资产抽回;②股东借公司或关联方的资产用于出资,其中借关联方的资产,出资之后由公司借款给股东归还;③股东借无关第三方的资金用于出资,然后委托公司归还该笔资金;④股东出资后即利用关联交易占用公司资金;⑤股东出资后进行减资;其中只有第一类因为不存在真实债权债务关系且无相关程序证明,构成较明显抽逃出资,其他情形只要满足债权债务关系真实,公司已经进行了账务处理且具备相应履行程序等条件基本都不构成抽逃出资情形。


相关规定


(一)相关法规


1.抽逃出资的具体内涵


1)《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号),该规章自2014年7月14日《国家工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》(工商办字[2014]138号)的颁发后处于废止状态。


“依照《公司法》的有关规定,公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后,该财产的所有权发生转移,成为公司的财产,公司依法对其财产享有占有,使用,收益和处分的权利。公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如果在借款活动中违反了有关金融管理,财务制度等规定,应由有关部门予以查处。此前有关答复意见与本意见不一致的,按本意见执行。”


2)《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》




《公司法司法解释(三)》(法释[2011]3号)颁布前,对于抽逃出资行为,无论是我国《刑法》还是《公司法》、《公司登记管理条例》等法律法规均既未给出明确定义也未罗列其行为表现和行为特征,目前能够找到的只有《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)文件,此文件明确了股东借款不属于抽逃出资行为。


抽逃出资之所以是我国法律所禁止的非法行为、甚至是犯罪行为,就是因为抽逃出资侵害了我国《公司法》所确立的公司资本制度,而公司资本制度是我国公司制度的基石,是公司建立、生存和发展的核心性制度。公司资本制度确立了资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则,以保证公司资本的真实可靠、防止公司资本的实质减少,造成公司清偿能力的降低,从而损害债权人的利益。


公司的注册资本是公司独立法律人格的基础,是公司对外交易和独立承担责任的根据,也是公司对债权人享有债权的“总担保”。股东的抽逃出资行为,不但会使公司的注册资本减少,使公司丧失对债权人的清偿能力,更会使公司成为股东对外欺诈的“工具”。因而,抽逃出资的本质就是,股东通过其违法行为致使公司的注册资本减损或完全丧失,而公司的这种注册资本减损或完全丧失并不是公司的经营失败所致。据此来分析抽逃出资行为,虽然抽逃出资行为各种表现形式不同,但其实质都是股东将公司的货币或非货币出资从公司“拿走”,再以各种形式的虚假手段来掩盖,从而将公司的账目做平,或者不加掩盖地直接从公司抽回货币或非货币出资。


《公司法司法解释(三)》第十二条适用的大前提是“损害公司权益”,《公司法司法解释(三)》(法释[2011]3号)第十二条第(一)项系指公司或公司股东没有任何合法理由或依据,将公司账户资金验资后转出的行为。《公司法司法解释(三)》第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件,可以作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的参照。该条文规定的要件有两个,一个是形式要件,具体表现为该条罗列的“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等各种具体情形。另一个是实质要件,即“损害公司权益”。只有上述两个要件同时具备才能认定为抽逃出资行为。


2.抽逃出资的后果


1)《中和人民共和国公司法》




2)《中华人民共和国刑法》


“第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”


3)保代培训


“(4)抽逃出资的,规范后不构成发行障碍。解决方案:工商出确认意见同时提供出资归还的充分证据材料。建议规范后运行36个月。”(保代培训2011年第四期 创业板IPO非财务审核)


“3、抽逃出资。报告期外解决,需要工商部门认定不予追诉、不处理,则不影响;报告期内补足,建议补足后运行36个月。”(2011年第三期保代培训 创业板非财务审核)


“(3)抽逃出资的,数额较小,在报告期前解决的不构成发行障碍。数额较大,且在报告期内才解决的,需要工商部门出具确认意见,同时提供出资归还的充分证据材料。需要规范后运行36个月才不构成发行障碍。”(2011年第二期保代培训创业板非财务审核)


3. 关于刑法第一百五十九条的理解


1)《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》(公经(2014)247 号)


“二、严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释,自2014年3月1日起,除依法实行注册资本实缴登记制的公司(参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》(国发〔2014〕7号))以外,对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任;对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。”


2)全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释(2014年4月24日颁布)


“全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。


3)《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(法发【2010】22号) 2010年6月21日颁布—现行有效


“第四条 [虚假出资、抽逃出资案(刑法第一百五十九条)]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:


(一)超过法定出资期限,有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;


(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;


(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;


(四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:

1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;”

4)《最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知》(公发[2001]11号)被法发【2010】22号)文件废止,自2010年6月21日失效

“三、虚假出资、抽逃出资案(刑法第159条)公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1、虚假出资、抽逃出资,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的;

2、虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的;

①致使公司资不抵债或者无法正常经营的;

②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;

③因虚假出资、抽逃出资,受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃出资的;

④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。”


(二)法规辨析


抽逃出资引起审核的关注始于《最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知》(公发[2001]11号)这个文件,此文件明确了虚假出资和抽逃出资构成刑事犯罪的追溯标准,由此将抽逃出资问题具化到了刑事犯罪的高度,虽然此文件在2010年6月21日《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(法发【2010】22号)取代,但是抽逃出资问题具化到刑事犯罪的标准却一直延续了下来,由此使得抽逃出资问题基本变为了IPO的实质性障碍问题,加上保代培训对抽逃出资问题36个月规范期的监管意见,中介机构在解释该问题时自然会绕着路来解释股东出资的问题。


此种情况的转变在于为适应2013年新公司法的修订,2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过《关于中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,明确刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。而2013年底公司法修改核心即为 "一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制,取消注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定",由此业界理解抽逃出资问题开始具备非罪化的属性。但是如果承认公司历史上存在抽逃出资情况,保代培训需要规范运行36个月的规定依然适用,故拟IPO企业遇到疑似抽逃出资问题如何论述和解决变为了本篇文章笔者关注重点。


(三)经典判例


1.《最高人民法院关于北京昌鑫建设投资有限公司(原北京昌鑫国有资产投资经营有限公司、北京昌鑫国有资产投资经营公司)等与北京弘大汽车空调散热器有限公司买卖合同纠纷执行裁定书》((2014)执申字第9号)


“本院认为,本案争议焦点是:第一,昌鑫公司作为增资扩股的股东(增资扩股后占股权69%),在将注册资本汇入弘大公司账户并通过会计师事务所验资后、工商变更登记完成前,又作为债权人,接受弘大公司以该注册资金偿还在先债务的行为是否构成抽逃出资,执行程序中应否追加其为被执行人。”


“一、关于昌鑫公司是否构成抽逃出资。

本院认为,昌鑫公司不构成抽逃出资。

主要理由如下:第一,昌鑫公司对弘大公司存在合法的在先债权。抽逃出资一般是指不存在合法真实的债权债务关系,而将出资转出的行为。而本案中,对于昌鑫公司在2004年即通过债权受让的方式取得对于弘大公司债权的事实,山东两级法院与各方当事人并无分歧。第二,未损害弘大公司及相关权利人的合法权益。法律之所以禁止抽逃出资行为,是因为该行为非法减少了公司的责任财产,降低了公司的偿债能力,不仅损害了公司与其他股东的权益,更损害了公司债权人等相关权利人的权益。而本案并不存在这种情况,昌鑫公司对于弘大公司享有债权在先,投入注册资金在后。在整个增资扩股并偿还债务过程中,昌鑫公司除了把自己的债权变成了投资权益之外,没有从弘大公司拿走任何财产,也未变更弘大公司的责任财产与偿债能力。第三,不违反相关司法解释的规定。本案中,山东两级法院认定昌鑫公司构成抽逃出资适用的司法解释有两个,一是《执行规定》第80条,二是《公司法司法解释(三)》第十二条。《执行规定》第80条只是规定在执行程序中可以追加抽逃注册资金的股东为被执行人,但是并未规定构成抽逃注册资金的构成要件。《公司法司法解释(三)》第十二条具体规定了抽逃出资的构成要件,可以作为执行程序中认定是否构成抽逃注册资金的参照。该条文规定的要件有两个,一个是形式要件,具体表现为该条罗列的“将出资款转入公司账户验资后又转出”、“通过虚构债权债务关系将其出资转出”等各种具体情形。另一个是实质要件,即“损害公司权益”。本案虽然符合了该法条规定的形式要件,但是如上所述,实质要件难以认定。所以无法按照上述两个条文的规定认定昌鑫公司构成抽逃注册资金,在执行程序中追加昌鑫公司为被执行人证据不足。”


2.《最高人民法院关于黑龙江省绥棱农场、黑龙江农垦建工有限公司与黑龙江省绥棱农场、黑龙江农垦建工有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》((2015)民申字第2996号)


“本院认为:一、关于二审判决认定绥棱农场存在抽逃出资的事实是否正确的问题。根据本案查明的事实,冰雪公司作为绥棱农场的全资子公司,于2008年9月1日经工商登记取得独立法人资格,原注册资本500万元,实缴资本500万元。后绥棱农场决议增加冰雪公司注册资本5500万元,于2010年12月6日通过中国农业银行股份有限公司绥化惠通支行汇入冰雪公司新增注册资金5500万元,并由黑龙江德源会计师事务所有限公司完成验资,同时进行了工商变更登记。2012年12月16日,绥棱农场即以”返还验资”的形式将5500万元连同利息一并予以收回。上述事实有建工公司一审举示的黑龙江德源会计师事务所有限公司为冰雪公司出具的验资报告、建工公司申请一审法院调取的绥棱农场在中国农业银行股份有限公司绥化惠通支行自2010年12月6日至2010年12月16日的资金往来、绥棱农场一审举示的冰雪公司工商登记档案予以证明。绥棱农场对上述证据的真实性均予以认可,且认可在对冰雪公司增资过程中,现金验资后又将验资款予以收回的事实,只是认为该行为不构成抽逃出资的行为,认为绥棱农场对冰雪公司冷冻食品加工项目的建设投入已经远远超过冰雪公司的注册资本价值,注册资本的体现形式可以是现金也可以是实物作价,只要注册资本金的总额不减少,不低于公司的注册资本额度,就不能认为绥棱农场存在抽逃出资的行为。本院认为,足额向公司缴纳出资是股东的法定义务。绥棱农场作为冰雪公司股东,将5500万元新增资本转入冰雪公司账户完成验资后,未经法定程序,即以”返还验资”的形式将新增资本的本金及利息全额予以收回,未对”返还验资”作出合理解释;其虽提出冰雪公司实有净资产达一亿四千万元,不低于注册资本,应认定其已履行了出资义务,显然是混淆了公司注册资本与公司资产的区别,缺乏法律依据。因此,一、二审法院认定绥棱农场的行为构成抽逃出资的事实,具有相应的事实和法律依据,并无不当。”


常见审核关注问题及解决方案


笔者结合搜集的案例,将可能涉及抽逃出资的情形分为以下五类:①股东出资后又将资产抽回;②股东借公司或关联方的资产用于出资,其中借关联方的资产,出资之后由公司借款给股东归还;③股东借无关第三方的资金用于出资,然后委托公司归还该笔资金;④股东出资后即利用关联交易占用公司资金;⑤股东出资后进行减资;分别对其是否构成抽逃出资行为进行论述。


(一)股东出资后又将资产抽回,是否构成抽逃出资;


1.问题辨析

此种情况下,如果没有形成真实债权债务关系而抽回出资,中介机构需要结合抽逃出资金额及具体情况综合评估企业上市的可行性。


2.相关案例

相关案例可以看2018年2月6日发审会被否的江苏蓝电环保股份有限公司,此案例为笔者看到的最近三年唯一一个拟IPO企业历史上发生过抽逃出资情况的案例。


1)反馈意见

“1、招股说明书披露,泰兴市化学建材工业局曾于1997年9月11日转汇给泰兴市电除尘设备厂注册资金5万元整,后于1997年9月24日抽回该资金。2001年2月18日,武乔章、林敏、林武、刘康德、张金华、武斌、严锡金及吴希贤签署《企业章程》,泰兴市电除尘设备厂的注册资本为255万元人民币,其中武乔章以实物出资145万元、林敏以实物出资100万元。

(1)请补充披露泰兴市化学建材工业局一个月之内抽回 5 万元出资的原因,是否构成抽逃出资,是否符合当时法律法规的规定;

(2)请保荐机构和发行人律师核查武乔章、林敏出资的资产是否按时交付给公司,是否进行了评估和审验,是否存在出资瑕疵。”

2)招股书披露




(二)股东借公司或关联方的资产用于出资,其中借关联方的资产,出资之后由公司借款给股东归还,以上两种情况是否构成出逃出资;


1.问题辨析


只要股东出资和及股东向公司借款形成的债权债务关系真实存在且拟IPO企业做了相应账务处理,同时履行了相应借款程序,则不存在抽逃出资违法违规行为,相应论述思路如下:

①详细论述出资及增资所履行的程序;

②详细说明债权债务关系的成因及相应履行程序及账务处理;

③说明股东对公司的债权目前处理情况;

④主管部门出具证明;

⑤中介机构发表意见


2.相关案例


相关案例可以看2017年6月13日通过主板发审会的健友股份(603707)和2017年3月13日通过创业板发审会的三超新材(300554);其中健友股份存在公司借款给大股东承接其他股东股权转让情况,三超新材存在出资款系向关联方拆借,对公司出资后股东向公司借款还清拆借资金情况。

其反馈意见分别如下:

1)健友股份

反馈意见:

“3、1999年8月,广州医保将其在健友生化厂的股权作价120万元转让给应运生物。2000年,健友生化厂联营三方应运生物、生化研究所及商茂总公司通过股权转让及股权奖励方式引入企业核心技术人员及主要经营者唐明龙并与其在 2000年7月签订了发起人协议,以健友生化厂经评估后的净资产作为出资设立健友有限。2003年4月,商茂总公司将其持有的健友有限24.5%的股权转让给唐明龙及谢金平,其中唐明龙受让商茂总公司股权的受让款中有650万元系由唐明龙向健友有限借款支付。2010年,健友有限注册资本增加377万元,其中:股东谢菊华应出资3,560.15万元,新增股东黄锡伟应出资3,017.85 万元,本次验资报告存在瑕疵。


(4)请保荐机构、发行人律师核查并说明以公司借款方式支付股权转让款是否构成虚假出资、抽逃出资,是否对发行人的有效设立和合法存续构成实质性影响,是否发行人本次发行上市不构成实质性障碍;相关借款归还时是否支付资金占用费,如未支付,是否会损害发行人利益。”


2)三超新材


反馈意见:

“1.1999年1月三超有限成立,邹余耀、徐文星、刘建勋的出来源系向邹开成借款,验资后又分别向三超有限借款 26.01万元、10.2万元、14.79万元用以归还借款。截至 2000年 1 月 26 日,邹余耀、刘建勋、徐文星通过债权、预付货款、货币资金等方式偿还对三超有限的债务。根据天衡会计师事务所出具验资复核报告,其中以债权、货币资金等方式累计偿还10万元的相关会计核算凭证依据充分,可以予以确认;以预付货款方式偿还的41万元后附的原始凭证不足,无法有效验证。邹余耀、刘建勋于 2014 年7月23 三超有限合计支付41万元,其中邹余耀支付 30.34 万元,刘建勋支付10.66万元,用以确保前述邹余耀、刘建勋、徐文星对三超有限所负债务切实偿还。2004年4 月三超有限以未分配利润增资至401万元,根据天衡会计师事务所出具验资复核报告,三超有限用于增资的资产为各股东对三超有限的债权,且相关债权的会计核算缺乏充分的原始凭证,无法有效验证。2014年7月23日,邹余耀、刘建勋向三超有限合计支付350万元,其中邹余耀支付259万元,刘建勋支付91万元,用以确保三超有限 2004年增资时股东的出资义务确已切实履行完毕。请发行人:


(1)补充说明 1999年设立时验资后向三超有限借款是否履行了必要的程序、是否涉嫌抽逃出资,2004年4月增资是否构成出资不实,两次出资瑕疵是否存在导致发行人及实际控制人承担民事、刑事责任或存在被处以行政处罚的潜在风险,是否构成重大违法违规,是否构成本次发行上市的法律障碍;


(2)补充说明邹余耀、刘建勋于2014年7月23 日补足出资时未计算利息的原因及合理性;”


(三)股东借无关第三方的资金用于出资,然后委托公司归还该笔资金;


1.问题辨析


只要股东委托公司代为归还第三方款项真实完整入账,则不构成抽逃出资,论述思路分为以下几步:

①出资程序详细核查清楚;

②资金如何走向第三方及公司是否对股东挂账也需阐述明白;

③股东目前与公司该笔挂账是否结清;

④出资股东、借款给股东的第三方及公司打款第三方都需要进行确认,对该笔款项真实性进行确权,若存在瑕疵需要进行补足;

⑤三方中介机构发表明确意见。


2.相关案例


相关案例可以看2018 年 5 月 8 日通过发审会的深圳捷佳伟创新能源装备股份有限公司、2017年1月20日通过创业板发审会的华测导航(300627)及2016年7月上海主板上市的超讯通信(603322),其反馈意见分别如下所示:

1)捷佳伟创

反馈意见:

“4、据申报材料显示:2009年12 月,公司股东以现金形式等比例增加注册资本 2,900 万元,其中深圳捷佳创、李果山、伍波和张勇以每注册资本一元的价格分别增资 1,972 万元、348 万元、290 万元和 290 万元。资金来源为第三方过桥借款,增资完成后,深圳捷佳创委托捷佳有限代为向第三方付款 2,900 万元, 从而形成了捷佳有限对深圳捷佳创 2,900 万元的其他应收款,同时形成了李果山、伍波和张勇对深圳捷佳创 348 万、290 万和 290 万的借款。2010 年 12 月,发行人收购了深圳捷佳创的相关资产、业务和人员,同时收购了深圳捷佳创所持的常州捷佳创 99%的股权。根据协议约定,捷佳有限将对深圳捷佳创享有的应收债权 3,708 万元(除上述 2,900 万元外,还包括其他应收款项)与收购款 3,762 万元进行了抵扣。2011 年 6 月,李果山(由蒋柳健、余仲、左国军、伍波和张勇决定并实施)、伍波和张勇向深圳捷佳创归还了上述借款和相应的资金占用利息。请发行人说明:(1)增资完成后,深圳捷佳创委托捷佳有限代为向第三方付款 2,900 万元,是否构成抽逃出资,是否构成重大违法违规情形,是否构成本次发行上市的法律障碍。”


2)华测导航


反馈意见:

“1、华测有限成立于2003年9月12日,由高力辉、王永泉、刘怀国3名自然人以现金出资。申报材料说明,高立辉系代赵延平持股,代持原因为赵延平时任天拓基业控股股东、实际控制人,天拓基业主营美国天宝的产品代理,因看好未来高精度 GNSS 产品国产化的发展机遇,故决定在上海投资成立华测有限,自主研发国产品牌。基于异地经营个人精力所限及天拓基业尚在代理美国天宝产品的考虑,赵延平委托高力辉出资,并代为签署有关公司设立文件及办理工商变更登记。此外,发行人前身设立时,股东以货币资金出资100万元,设立之后即以借款方式借出,形成股东对公司的资金占用100万元;公司股东已于2003年9月至2004年6月期间,通过货币、实物资产等形式陆续归还完毕上述欠款,请发行人:(4)说明股东对设立资金的借款用途,是否存在抽逃出资的情形,是否构成重大违法违规;代持部分的实际借款人是否为赵延平,是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查并发表意见。”


3)超讯通信


反馈意见:

“1、据招股书披露,发行人在2001年6月、2006年8月的两次增资,均系借款出资,出资后即根据实际控制人梁建华指令将资金划出。请保荐机构、发行人律师、会计师核查并补充披露:

(1)2001年6月及 2006年8月两次增资借款形成的原因、来源合法性及相关凭证,是否有借款协议,结合相关凭证说明借款还款的真实性,是否存在潜在的股权纠纷,并说明具体的核查过程。

(2)2001年6月及2006年8月两次增资款在缴付至公司后即根据股东指令转出的原因,是否构成抽逃出资,相关股东是否已归还发行人所占用资金及其依据,请对其合法合规性发表意见。

(4)请会计师核查相关股东的出资是否到位,是否存在出资不实的情况,提供核查依据,发表核查意见。”


(四)出资后即利用关联交易占用公司资金,是否构成抽逃出资;


1.问题辨析


一般都不构成抽逃出资,但前提一定是关联方资金占用真实完整入账,此前提下的论述思路一般包括:

①详细说明相关资金占用情况;

②上述款项财务账册记载清晰,且后续进行了归还;

③主管部门出具证据;

④实际控制人兜底;


2.相关案例


相关案例可以看2017年7月18日通过主板发审会的中大力德(002896);其反馈意见及回复如下:

1)反馈意见:

“4、招股说明书披露,报告期内发行人关联交易较多,主要为向关联方购买商品、接受劳务及租赁房产。请保荐机构、发行人律师进一步核查并披露:(5)关联方占用公司资金是否构成抽逃出资;请保荐机构、申报会计师进一步核查并披露关联交易的定价依据,通过综合对比交易条件、价格等因素,说明交易是否公允并提供相应的依据。”

2)补充法律意见书三相关披露如下:

2013 年末、2014 年末,发行人及其控股子公司对实际控制人周国英的其他应收款分别为2,918.61万元、2,776.81万元。报告期内,周国英向公司借入资金,主要系其投资设立中大有限、中大创远支出较大,且中大有限、中大创远均未曾分红,为解决个人资金需求,周国英向公司(主要是中大创远)借入资金。

报告期内,周国英与公司资金拆借情况如下:




经本所律师核查,关联方占用公司资金不构成抽逃出资,主要原因系:

(1)周国英已完全履行了对中大力德、中大创远的出资义务,均依法办理了验资和工商备案程序,并经主管部门批准核发了《企业法人营业执照》,中大力德、中大创远出资合法合规、真实有效。


(2)周国英向公司拆借资金主要发生在2012年和2013年,财务账册记载清晰, 没有隐匿或掩盖借款事实的行为; 借款后不久周国英逐步偿还借款, 截至2015年末,周国英对公司的借款已经全部偿还完毕,并以中国人民银行一年以内(含一年)贷款利率为基准支付了资金占用费,该资金拆借事项未对公司生产经营造成重大不利影响,且周国英没有抽逃出资的主观故意。


(3)自中大力德、中大创远成立至今,发行人及实际控制人岑国建、周国英从未因虚假出资、抽逃出资或其他原因受过行政处罚。根据宁波市市场监督管理局出具的证明,报告期内未发现中大力德、中大创远有违反工商行政管理法律、法规的违法记录。


(4)为避免关联资金占用,公司控股股东中大投资和实际控制人岑国建、周国英出具了《关于不占用公司资金的声明、承诺及保证函》。截至本补充法律意见书出具日,上述承诺执行情况良好,未出现违反承诺情形。


综上所述,本所律师认为,关联方占用公司资金不构成抽逃出资,关联方已及时归还了拆借的资金并支付了资金占用费,且发行人控股股东、实际控制人已就杜绝关联方资金占用事项出具了承诺,上述关联方资金占用不存在显失公允的情形,对公司财务状况、经营成果不构成实质性影响,不存在损害公司及非关联股东利益的情形。


(五)出资后进行减资是否构成变相抽逃出资


1.问题辨析


由于每次出资增资或减资均需要进行验资和工商变更,都有真实完整程序文件佐证,只需要将出资及减资程序依次说清,也就不存在抽逃出资的违法违规行为。


2.相关案例


相关案例可以看2018年2月27日通过发审会的汉嘉设计(300746)、2017年6月13日和2016年7月13日通过主板发审会的设计总院(603357)和康德莱(603987),其反馈意见如下:

1)汉嘉设计

反馈意见:

“6、2001年到2002年,发行人发生增资4000万又减资4000万的情形。请发行人说明减资的原因,是否履行了必要的程序;说明2001年的增资行为是否存在出资不实或抽逃出资情形,是否存在违法违规情形,是否存在纠纷或潜在纠纷。请保荐机构、律师核查并发表意见。”

2)设计总院

反馈意见:

“5、招股书披露,发行人历史沿革中股权转让次数较多;2013 年9 月 13 日,交投集团决定将交规院有限注册资本由 32,583.80万元减少至16,600.00 万元, 减少的注册资本以实物资产和股权投资等形式上交给交投集团,差额部分以现金方式支付。请保荐机构、发行人律师核查并披露:

(1)2013 年减少注册资本的具体原因,减少的注册资本以实物资产、股权投资及货币上交给交投集团的行为是否属于抽逃出资,是否违反《公司法》等相关法律法规的规定,是否已履行相应的法律程序,是否损害了发行人及其债权人的合法权益,是否合法有效,是否存在纠纷争议;

(4)发行人历史上是否存在出资不实、抽逃出资、虚假出资等情形。”


3)康德莱

“4、请发行人代表进一步说明,发行人前身上海康德莱企业发展有限公司(以下简称康德莱有限)进行减资并归还控股股东上海康德莱控股集团有限公司的出资人民币5,000万元的具体原因,控股股东是否涉嫌抽逃出资,是否符合当时有效的法律法规的规定。请保荐代表人发表核查意见。”







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