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境内企业红筹架构上市专题研究(三)—红筹架构拆除过程中的外汇资金出入境问题

导语

本文有如下贡献:

从相关法规及实务层面探讨外汇登记完备情况下,拆除红筹架构涉及到的外汇资金出入境常见模式对企业境内IPO可能产生的影响,其中外汇资金出境模式包括①经常项目资金出境:向境外股东进行利润分配;②资本项目资金出境:股权收购款外汇出境问题;外汇入境模式包括①特殊目的公司境外融资资金入境问题;②境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内问题;③境内居民对特殊目的公司资本变动外汇收入调回境内。选用案例:科锐国际(300662)、重庆百亚。


结论

(一)外汇资金出境问题

外汇登记完备情况下,境内运营主体向境外股东进行利润分配,只要满足真实性和合规性,经常性项目资金出境一般不存在太大法律风险。


外汇登记完备情况下,拆除红筹架构,境外主体将其控制权转让给境内居民或企业,境内方的股权收购款需要打至国外。在目前外汇管制较严格情况下,境内持股主体可以采用以净资产作价自境外壳公司(如香港公司)处受让发行人股权,壳公司委托第三方收取股权转让款模式实现股权转让的操作。


(二)外汇资金入境问题

境内居民在外汇登记完备情况下如果无法通过向境内运营主体增资方式将境外融资款项投入境内使用,境外拟上市主体可能会将款项借给境内运营主体实际控制人,由境内运营主体实际控制人通过地下钱庄的方式将款项汇回至境内,再将款项借给境内运营主体使用,此种情形明显违反《外债管理暂行办法》及《中华人民共和国外汇管理条例》,情节严重者会形成A股IPO的实质性法律障碍。


特殊目的公司向境内股东进行利润分配,外汇登记完备条件下只要满足真实性和合规性,经常性项目资金入境操作实务和法律后果上一般不存在太大风险。


境内居民个人和机构对特殊目的公司资本变动外汇收入调回境内,外汇登记完备条件下,资本项目资金入境一般不存在太大风险,境内个人只要外汇局核准也可以办理结汇。


资金出境问题

此部分主要探讨资金出境问题中除外汇登记外其他需要注意的相关外汇事项及相应法律后果,以及由此可能对IPO造成的影响,主要论述两方面内容:①经常项目资金出境:向境外股东进行利润分配;②资本项目资金出境:股权收购款外汇出境问题。


(一)利润分配问题


1. 结论

境内运营主体向境外股东进行利润分配,外汇登记完备条件下只要满足真实性和合规性,经常性项目资金出境操作实务和法律后果上一般不存在太大风险。


2.相关法规

① 《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》(汇发〔2013〕30号)之附件2《服务贸易外汇管理指引实施细则》


“第六条 办理单笔等值5万美元以上的服务贸易外汇收支业务,金融机构应按以下规定审查并留存交易单证:……(五)利润、股息和红利项下对外支付:会计师事务所出具的相关年度财务审计报告、董事会关于利润分配的决议和最近一期的验资报告。境内机构可依法支付中期境外股东所得的股息、红利;外商投资合伙企业外国合伙人所得利润项下对外支付:外国合伙人出资确认登记证明和利润分配决议,其中,外国合伙人出资确认登记证明可由金融机构从外汇局相关系统打印;”


②《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》(汇发〔2017〕3号)


“七、继续执行并完善直接投资外汇利润汇出管理政策。银行为境内机构办理等值5万美元以上(不含)利润汇出业务,应按真实交易原则审核与本次利润汇出相关的董事会利润分配决议(或合伙人利润分配决议)、税务备案表原件、经审计的财务报表,并在相关税务备案表原件上加章签注本次汇出金额和汇出日期。境内机构利润汇出前应先依法弥补以前年度亏损。


③《国家外汇管理局有关负责人就进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核有关问题答记者问》(2017.01.26)


“八、《通知》对境内机构利润汇出管理进行了哪些完善?


答:直接投资利润汇出属于经常项目。我国已实现经常项目可兑换,境内机构真实合规的利润,只要按程序出具证明材料,可以直接在银行办理汇出手续,没有任何限制。根据《公司法》等,《通知》进一步明确境内机构利润汇出前应先依法弥补以前年度亏损,重申等值5万美元(不含)以上利润汇出单证审核要求,对境内机构利润汇出未增加新的审核材料。等值5万美元(含)以下的利润汇出,仍按照《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》(汇发〔2013〕30号)规定,银行原则上可不审核交易单证,但对于资金性质不明确的,应要求境内机构和境内个人提交交易单证进行合理审查。银行应继续按照“展业三原则”的要求,完善对境内机构利润汇出真实性和合规性审核,这是符合国际惯例的。”


(二)股权收购款外汇出境问题


1.相关问题

拆除红筹架构,境外主体将其控制权转让给境内居民或企业,境内方的股权收购款需要打至国外,而在目前外汇管制较严格情况下,款项不能及时出境将会影响红筹架构拆除进度。尤其是VIE红筹架构下,境内运营主体收购WOFE时,由于股权转让款无法及时支付至WOFE的境外股东,而不能在财务上实现境内运营主体对WOFE的合并财务报表。


2.解决方案

为解决上述问题,笔者注意到,部分境内持股主体采取以净资产作价自境外壳公司(如香港公司)处受让发行人股权,壳公司委托第三方收取股权转让款。自第三方收到款项后,境内持股主体的股权转让款支付义务已履行完毕。上市前,第三方代收的股权转让款是否应当支付至香港公司呢,从A股上市角度来看,拟上市主体股东已支付完毕股权转让款,履行了股权变动商务部门备案、工商变更登记手续后,股权的稳定性应当是不存在问题的。但同时,拟上市主体股东将款项支付予代收方,代收方收取款项后,应就款项支付至香港公司应当取得外汇管理局资本项目外汇项下的核准


资金入境问题

此部分主要探讨资金入境问题中除外汇登记外其他需要注意的相关外汇事项及需要承担的相应法律后果,以及由此可能对IPO造成的影响。


(一)结论


若境内居民在外汇登记完备情况下无法通过向境内运营主体增资方式将境外融资款项投入境内运营主体使用,境外拟上市主体可能会将款项借给境内运营主体实际控制人,由境内运营主体实际控制人通过地下钱庄的方式将款项汇回至境内,再将款项借给境内运营主体使用,此种情形明显违反《外债管理暂行办法》及《中华人民共和国外汇管理条例》,情节严重者也会形成A股IPO的实质性法律障碍。


特殊目的公司向境内股东进行利润分配,外汇登记完备条件下只要满足真实性和合规性,经常性项目资金入境操作实务和法律后果上一般不存在太大风险。


境内居民个人和机构对特殊目的公司资本变动外汇收入调回境内,外汇登记完备条件下,资本项目资金入境操作实务和法律后果上一般不存在太大风险,境内个人只要外汇局核准就可以办理结汇。


(二)具体情况分析


依据红筹架构搭建及拆除过程中入境资金的来源不同,将入境资金分为三类进行分析:①特殊目的公司境外融资资金入境问题;②境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内问题;③境内居民对特殊目的公司资本变动外汇收入调回境内。


1.特殊目的公司境外融资资金入境问题


1)结论


红筹架构搭建完毕后,境外拟上市主体往往会在上市前进行私募融资,如果境内居民依照相关外汇管理规定办理了75号文或37号文外汇登记,则可以依照相关规定将款项调回境内运营主体使用。例外情况为境内居民虽然办理了75号文或37号文外汇登记,但由于VIE红筹架构下,WOFE的外汇资金只能在其经营范围内结汇使用,无法通过向境内运营主体增资方式将境外融资款项投入境内运营主体使用,此等情形下,境外拟上市主体可能会将款项借给境内运营主体实际控制人,由境内运营主体实际控制人通过地下钱庄的方式将款项汇回至境内,再将款项借给境内运营主体使用,此种情形明显违反《外债管理暂行办法》及《中华人民共和国外汇管理条例》,情节严重者也会形成A股IPO的实质性法律障碍。


2)总体框架


依据37号文第七条的规定,特殊目的公司完成境外融资后,融资资金如调回境内使用的,应遵守中国外商投资和外债管理等相关规定。


笔者理解此处中国外商投资相关规定和外债管理相关规定分别主要指《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》(汇发[2013]21号)和《外债管理暂行办法》(国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号,下文简称28号令)。

当融资资金以增资款形式直接进入境内运营主体时适用《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》(汇发[2013]21号);当融资资金以外债资金形式进入境内运营主体时适用28号令,下面将分别对此两种情况进行说明。


3)具体情况分类


A.以增资款形式直接进入境内运营主体


a)法律规范

若境外融资款项以增资款形式直接进入境内运营主体,按照《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》(汇发[2013]21号)第七条的规定,境内外机构及个人需办理境内直接投资所涉的股权转让、境内再投资等其他相关业务的,应在外汇局办理登记,不然会受到相应处罚。


b)法律后果

①《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》

“第十六条  境内直接投资所涉主体违反本规定的,外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》及相关规定进行处罚。”

③《中华人民共和国外汇管理条例》

“第四十一条 违反规定将外汇汇入境内的,由外汇管理机关责令改正,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的,由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑,处违法金额30%以下的罚款。”

B.将境外融资款借给境内运营主体或其控股股东及实际控制人


a)法律规范

境外拟上市主体融资后,若将融资款项直接借给境内运营公司则境内运营公司属于《外债管理暂行办法》(国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令第28号,下文简称28号令)约束范围内的境内企业,相应若借款给其控股股东或实际控制人,则控股股东和实际控制人属于受到约束的境内机构。

依据《外债管理暂行办法》第五条分类,境内机构的此类外债属于国际商业贷款,28号令对外债资金的使用进行了详细规定,主要内容如下:

“第二十五条 中长期国际商业贷款重点用于引进先进技术和设备,以及产业结构和外债结构调整。”

“第二十六条 境内企业所借中长期外债资金,应当严格按照批准的用途合理使用,不得挪作他用。确需变更用途的,应当按照原程序报批。”

“第二十七条 境内企业所借短期外债资金主要用作流动资金,不得用于固定资产投资等中长期用途。”

“第二十八条 使用外债资金的固定资产投资项目应当实行项目法人责任制,由项目法人对外债资金的使用效益负责。”

由于28号令对外债资金的使用进行了明确规定,境内运营主体通过直接或间接手段借贷境外上市主体境外融资款都会产生很多问题,主要论述如下:

针对境外拟上市主体直接借贷资金给境内运营主体方式,此种情况下外债资金多属于中长期国际商业贷款,其使用途径有限,限制境内运营主体使用的灵活性,企业很可能擅自变更用途。

针对境外拟上市主体借贷资金给境内运营控股股东及实际控制人主体方式,此种模式下的外债资金属于借贷用途,严重违反28号文相关规定。


b)法律后果

擅自改变外债资金的用途和违反28号文规定的行为,需要受到28号文自身规定和《中华人民共和国外汇管理条例》的处罚,具体内容如下:

①《外债管理暂行办法》

“第四十七条 境内机构违反本办法规定举借外债或对外担保的,由其主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予相应的行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

②《中华人民共和国外汇管理条例》

“第四十四条 违反规定,擅自改变外汇或者结汇资金用途的,由外汇管理机关责令改正,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款。”

C.对红筹架构企业境内IPO的影响

上述违反外汇管理规定的行为虽然一般都在报告期外,但仍然有可能被外管局在报告期内发现并处罚,若罚款金额较大构成重大行政处罚,会形成A股IPO的实质性法律障碍。


2.境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利调回境内


1)结论

特殊目的公司向境内股东进行利润分配,外汇登记完备条件下只要满足真实性和合规性,经常性项目资金入境操作实务和法律后果上一般不存在太大风险。


2)相关规范

①《国家外汇管理局关于印发服务贸易外汇管理法规的通知》(汇发〔2013〕30号)之附件2《服务贸易外汇管理指引实施细则》

“第六条 办理单笔等值5万美元以上的服务贸易外汇收支业务,金融机构应按以下规定审查并留存交易单证:……利润、股息和红利项下收汇:利润处臵决议和境外机构相关年度的财务报表;”

②《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发〔2009〕30号)

“第十七条 境内机构将其所得的境外直接投资利润汇回境内的,可以保存在其经常项目外汇账户或办理结汇。

外汇指定银行在审核境内机构的境外直接投资外汇登记证、境外企业的相关财务报表及其利润处置决定、上年度年检报告书等相关材料无误后,为境内机构办理境外直接投资利润入账或结汇手续。”


3.境内居民个人和机构对特殊目的公司资本变动外汇收入调回境内

1)结论

境内居民个人和机构对特殊目的公司资本变动外汇收入调回境内,外汇登记完备条件下,资本项目资金入境操作实务和法律后果上一般不存在太大风险,境内个人只要外汇局核准也可以办理结汇。

2)相关规范

①《国家外汇管理局关于鼓励和引导民间投资健康发展有关外汇管理问题的通知》(汇发〔2012〕33号)

“一、简化境外直接投资资金汇回管理

境内企业已汇出投资总额与注册资本差额部分的对外直接投资资金,经所在地外汇局登记后,可以直接汇回境内,无需办理减资、撤资登记手续。”

②《国家外汇管理局关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》(汇发〔2016〕16号)

“二、统一境内机构资本项目外汇收入意愿结汇政策


资本项目外汇收入意愿结汇是指相关政策已经明确实行意愿结汇的资本项目外汇收入(包括外汇资本金、外债资金和境外上市调回资金等),可根据境内机构的实际经营需要在银行办理结汇。现行法规对境内机构资本项目外汇收入结汇存在限制性规定的,从其规定。


境内机构资本项目外汇收入意愿结汇比例暂定为100%。国家外汇管理局可根据国际收支形势适时对上述比例进行调整。

在实行资本项目外汇收入意愿结汇的同时,境内机构仍可选择按照支付结汇制使用其外汇收入。银行按照支付结汇原则为境内机构办理每一笔结汇业务时,均应审核境内机构上一笔结汇(包括意愿结汇和支付结汇)资金使用的真实性与合规性。

境内机构外汇收入境内原币划转及其跨境对外支付按现行外汇管理规定办理。”


③《境内机构境外直接投资外汇管理规定》(汇发〔2009〕30号)

“第十八条 境内机构因所设境外企业减资、转股、清算等所得资本项下外汇收入,通过资产变现专用外汇账户办理入账,或经外汇局批准留存境外。资产变现专用外汇账户的开立及入账经所在地外汇局按照相关规定核准,账户内资金的结汇,按照有关规定直接向外汇指定银行申请办理。”

④《个人外汇管理办法》(中国人民银行令〔2006〕第3号)

“第十九条 境内个人在境外获得的合法资本项目收入经外汇局核准后可以结汇。”

⑤《个人外汇管理办法实施细则》(汇发[2007]1号)

“第二条 对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。国家外汇管理局可根据国际收支状况,对年度总额进行调整。

个人年度总额内的结汇和购汇,凭本人有效身份证件在银行办理;超过年度总额的,经常项目项下按本细则第十条、第十一条、第十二条办理,资本项目项下按本细则“资本项目个人外汇管理”有关规定办理。

“第十六条 境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理。所需外汇经所在地外汇局核准后可以购汇或以自有外汇汇出,并办理相应的境外投资外汇登记手续。

境内个人及因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人,在境外设立或控制特殊目的公司并返程投资的,所涉外汇收支按《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》等有关规定办理。”


相关案例

案例方面笔者选取了2017年4月25日通过创业板发审会的科锐国际(300662)和2017年12月27日发审会被否的重庆百亚两个案例给大家分享。


(一)科锐国际


1.反馈意见

“10、公司曾搭建红筹架构,目前已终止。请发行人:


(1)补充披露科锐开曼股东的具体股权结构及变动,科锐开曼历次增资、股权转让的交易价格及其确定依据,股东出资来源,是否履行相关外汇审批程序。


(2)补充披露科锐开曼作为海外融资平台,其历次融资的具体金额及使用情况说,说明Great ocean, Erosa Business, Career Recuitment和Career Search实际权益人的背景和职业经历,具体任职时间,目前任职情况或离职原因和去向,通过境外公司持股的原因。


(10)补充披露搭建红筹架构的背景,搭建及拆除过程中,在税收、外汇等方面是否符合相关法律法规要求,是否存在潜在纠纷,相关境外主体存续期间是否存在重大违法违规行为,涉及到的资本出入境事项是否均办理了境外投资外汇登记手续,是否涉及被追缴之前免征或减征的所得税税款的情形;拆除红筹架构过程中发行人实际控制人是否发生变更。


(12)说明发行人股东对外投资企业的情况,报告期内是否与发行人存在交易和资金往来。

请保荐机构、律师对上述事项发表核查意见,并说明核查过程。”


(二)重庆百亚


1.反馈意见

“1、发行人2010年拟于海外上市,并建立了红筹架构,2015年拟在境内上市并解除了红筹架构。


(3)请保荐机构、发行人律师就发行人在搭建和解除红筹架构时是否依照《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》、《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》办理了返程投资外汇登记,相关资金进出境的过程及是否根据国家外汇管理等法律法规的有关规定履行了相关审批手续进行核查并发表明确意见


(5)2015年6月5日,重望耀晖将其持有百亚有限50.66%的股权以20,394.74万元的价格转让给复元商贸。请保荐机构、发行人律师核查本次股权转让价款的实际支付情况,是否汇出境外,如已汇出境外,是否又汇入境内,上述汇出、汇入是否符合国家外汇管理法律法规的相关规定。


笔者的话

关于《IPO:境内企业红筹架上市专题》笔者预计花4个小专题5篇文章的篇幅进行专项论述,本文为第二个小专题:外汇问题第二篇文章;第三个小专题着眼点在于红筹架构拆除过程中的税务问题,包括一般性税务问题和拆除VIE架构中涉及到的较特殊税务问题;第四个小专题对拆除VIE架构中涉及到的其他IPO问题进行归纳和总结,欢迎大家提出宝贵建议!




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