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PE:基金组织形式及架构(三)——基金治理的独立性

第一篇

基金治理视野中的基金组织形式及架构(一)

第二篇

基金组织形式及架构(二)对契约型基金与公司型基金的进一步比较




基金治理视野中的基金组织形式及架构(三)


基金治理的独立性


提要:

之前文章中的分析转换成逻辑学语言,即基金的组织形式(契约型基金或公司型基金)并不是实现基金治理目标的充分条件,当然也不是其必要条件。因此,我们不必把基金组织形式看得过重。某一种组织形式,只有配之以一定的组织架构和外部监管制度安排,才能实现基金治理目标。那么,下一个问题就是,实现良好的基金治理有必要条件么?易言之,形式上不同的组织架构和外部制度安排,其对于实现良好基金治理的核心关键是什么?


IOSCO治理报告的中文译者在其译者按中所言:“国际证监会组织发现,各国的基金治理框架虽然各不相同,但理一分殊,普遍运用与利益冲突相克的独立性原则,在基金治理架构中内置了独立监督主体。在公司型基金中,独立监督主体的职责一般由董事会‘抓总’负责。在契约型基金中,独立监督主体一般由托管人、基金管理人的独立董事和审计机构等各司其职。国际证监会组织强调,世界上不存在最优的基金治理模式,只要按照独立性原则和具体要求,结合不同的法律框架和背景,所产生的基金治理模式就是最适合的。”[1]本文高度认可这一概括和判断。IOSCO治理报告对于基金治理所要求的“独立性”提出了若干标准,非常重要,本文对此重新梳理总结如下:


(一)独立性的外在形式和定义

在某些采用公司型基金的国家和地区,独立性指某些董事与基金或其他重要主体(如基金管理人)不存在关联关系的状态,亦指独立董事占基金董事会的比例。

在契约型基金占主流的成员国和地区,独立性源自某些具体要求。例如:基金管理人董事会中负责具体控制基金管理人管理职能的独立董事最低人数要求;或一个至少由三人组成的独立审查委员会负责审查基金与基金管理人间的利益冲突,要求该委员会所有成员不得与基金管理人或基金有直接或间接的实质关系;或一个要求保管人或受托人和基金管理人在经济上或至少职能上为不同主体(若必要, 通过适当的“中国墙措施”实现)的监管框架,以及两个主体间不存在共同的董事会成员或董事,或一方主体非另一方的子公司等。


IOSCO认为,不论一个基金以何种形式成立以及其独立主体具有何种具体性质,独立性的概念可被定义为“为独立主体提供适当的法律条件和自主权,以行使其权力和职能(不受来自基金管理人或其关联方的约束或干预),并允许其对基金和基金管理人的活动进行充分和客观的监督,目的在于保护基金投资者及其财产的系列安排”。因此,在中国语境下,公募基金或私募证券投资基金(对冲基金)主要是依靠基金托管人的独立性来实现这一目标的。[2]


(二)独立性实现的基本要求

根据IOSCO治理报告,独立性的实现应满足如下基本要求:


1、独立监督主体的设立、组成、委任或罢免均以防止决策过程被基金管理人及其关联方任何类型的利益冲突妨害为前提


比如:独立监督主体或其成员可以由基金份额持有人直接推选产生,或者以透明的方式指定产生,以确保独立监督主体或其成员不会面临与基金管理人及其关联方之间的利益冲突——中国的基金托管人是基金合同的一方主体,经基金份额持有人通过签署合同的方式同意任命。


就基金董事会、基金管理人的董事会或独立审查/合规委员会而言,独立成员应该是:由基金份额持有人推选;或在首任后通过成员自行任命产生;或以透明方式委任;或在基金份额持有人的监督下;或在监管机构的控制下;或根据相关法律法规产生。


在未披露原因或是缺少明确解释以及没有事先在基金份额持有人或基金监管机构的直接或间接控制下,基金管理人不可以罢免独立监督主体或其成员。独立监督主体的关系终止与替换可以由基金份额持有人,或是由基金份额持有人控制的另一独立方或基金监管机构批准。在某些国家和地区,基金份额持有人无法做到直接控制此类事项时,基金监管机构可以代表基金份额持有人发挥这一作用。


独立监督主体或组成该主体的大多数个人不可以与基金管理人或其关联方有直接或间接关系而导致利益冲突或妨碍该主体评估独立性。因此, 就基金董事会、独立审查或合规委员会而言,组成独立监督主体的大多数个人(各为独立董事或基金份额持有人的代表)必须与基金管理人不存在关联关系;或非基金管理人关联方的直系亲属;或与基金管理人所属同一集团中的任何人士不存在关联关系;及未在基金管理人的集团的多个董事会任职。同样的规则可以适用于基金管理人董事会的独立董事。这确保了组成独立主体的大多数人与基金管理人不存在潜在利益冲突,这旨在为独立主体创造良好“环境”以对基金和基金管理人的活动进行独立和严谨的判断。


就保管人或受托人而言,其组织和运营应完全与基金管理人的业务分离(即通过禁止直接或交叉持股甚或关于公司控制的合同安排)。当基金管理人和保管人或受托人之间存在一个事实上或潜在的法律或经济的从属关系,基金应至少被要求实施适当的机制保证在任何情况下保管人或受托人独立于基金管理人行事。


2、独立监督主体的组织和实际运行应足以令其免受基金管理人及其关联方管理活动的控制或不当影响。


3、独立监督主体行使监督职能的责任不应该与基金管理人行使基金资产管理职能的责任存在混淆。但这一原则不排除董事会等独立监督主体向基金管理人寻求投资和运营事宜的建议。

这一领域更多具体的规则有:


(1)独立监督主体不可以被授予任何管理基金资产的权力。

(2)独立监督主体内任命的人员对基金管理或政策不可产生重大影响。

(3)独立监督主体不可以从基金管理人处收取会导致其评估独立性产生偏差而损害基金投资者利益的任何报酬及奖励。


(三)独立监督主体的权力

1、独立监督主体应有权接收足以使其适当履行监督职能的所有相关信息。比如:


(1)基金管理人有义务向独立监督主体发送关于基金及基金管理人之间利益冲突的管理情况的文件副本以及定期告知其相关情况。若发现与基金份额持有人有关的任何合规或法律问题, 独立监督主体有权了解所有必要相关信息。

(2)基金管理人有义务告知独立监督主体与基金相关的程序和政策,以及定期告知其相关实施情况。

(3)基金管理人有义务告知独立监督主体违反基金管理人内部道德准则且影响基金的重大事项,以及为贯彻准则实质性变化采取的相应活动。


2、独立监督主体应被给予必要途径履行职责, 而非完全依赖基金管理人的协助。比如:允许独立主体在特定经费及时间限制内要求独立法律建议等。


3、应给予独立监督主体以合理方式审查基金管理法律的执行以及基金运行情况的权利。比如:审查基金与基金管理人的相关合同;了解基金的审计结果及能够独立于基金运营者听取审计师的意见;批准或监督与基金投资组合相关的代理投票的政策及程序的实施,确保投票权的行使符合基金(而非基金管理人)的利益等。


(四)独立监督主体应履行的职能

1、监督基金管理人及其活动,包括但不限于:


(1)监督关于关联方缔结的交易或关于基金或基金管理人职能外包给关联方的潜在利益冲突;

(2)监督涉及基金管理人与基金之间的潜在利益冲突的决定;

(3)检查基金投资组合是否符合借款及投资范围及限制的要求;

(4)控制基金资产估值过程的适当性及基金资产净值及基金份额价格的准确计算及披露;

(5)评估基金总费率(TER)计算的准确性;及

(6)检查行使与证券投资组合有关的股东权利原则及程序的正确应用等。


2、确保建立阻止及避免不适当侵吞或侵占基金投资者财富和利益的适当制度,包括但不限于:


(1)确保基金资产与基金管理人隔离;

(2)确保费用、开支及其他成本的收取符合监管制度或基金的特别规定;

(3)核实基金管理人收入及时公正地反映在基金投资组合上;

(4)核实基金管理人对“软”及“硬”佣金进行了合理判断或者关于这一问题的基金政策被准确地传达给投资者;及

(5)确保平等对待每个份额类别的投资者,尤其关于认/申购及赎回的条件等。


3、独立监督主体应负有向监管机构或基金份额持有人报告的责任,包括但不限于:


(1)他们监督过程中发现的对适用规则或合同义务的任何重大违反或违规;

(2)任何基金管理人以不符合基金份额持有人利益或侵害其权利的履职或运营的重大事项等。


综上,本文认为:无论何种基金组织形式及组织架构,如果存在具备上述独立性基本要求的独立监督主体,其具有相应的监督权力并很好地履行了监督职能,那么基金治理目标的实现总体上是可以预期的。这样,关于基金治理的讨论,其中的一个重点就应转向关注独立监督主体是否具备独立性,是否具备相应的监督权力以及是否很好地履行了监督职能。


就中国目前的实践而言,本文作者经实务观察后认为,根据我国《证券投资基金法》的规定[3]以及中国证券投资基金业协会对私募证券投资基金(对冲基金)的相关自律要求[4],中国的基金托管人在独立性标准和具备相应的监督权力方面,是符合IOSCO以上论述的,中国对冲基金的发展具备一个坚实的、可以期待良好基金治理的监管法制框架。惟中国的基金托管人是否在实践中很好地履行了其监督职能,则可以进一步考察与探讨。这中间,除了内部治理要发挥作用以外,本文认为也需要仰赖外部治理等全方位的因素。


本文感谢来自华东政法大学国际金融法律学院的实习生张萍在文献资料方面提供的帮助。


注释

[1]参见中国证券投资基金业协会网站《声音》栏目,http://www.amac.org.cn/sy/392320.shtml,最后查阅时间2019年5月7日。


[2]参见我国《证券投资基金法》(2015年修订)第十八、三十三、三十四、三十五、三十六条。


[3]参同注2。


[4]即要求私募证券投资基金必须把基金财产交由独立的基金托管人托管。




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