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PE:基金治理视野中的基金组织形式及架构(一)


摘要

本文以国际证监会组织的基金治理报告为底本,结合其权威的国别实践梳理和作者自身在实务中的观察,认为基金的组织形式及架构并非基金治理的关键;无论契约型基金还是公司型基金,依照其各自架构和架构内各主体的职能分配,再结合外部监管要求,其在功能上可以实现等价。良好基金治理的关键是要在基金的组织形式和架构中实现监督的独立性。本篇是该系列文章的第一部分。



在对基金治理的讨论中,很重要的一个问题是基金的组织形式及其架构对治理的影响[1]。我国不乏研究者心仪公司型基金。[2]笔者关注对冲基金的治理,也就难以回避基金组织形式的问题;而基于不同的组织形式,为了实现共同的治理目标,就又会因之产生不同的组织架构。组织形式与组织架构是一个问题的两面。


国际证监会组织(IOSCO)在2006年和2007年分两部分发布了关于基金治理的评估报告(Examination Of Governance For Collective Investment Schemes,以下简称“IOSCO治理报告”)[3]。在该报告的第一部分中,IOSCO同样讨论了基金治理的组织形式,并把它分为公司型、契约型两种模式,在每种模式下又细分出两种亚型架构,但IOSCO对此并没有作出臧否。IOSCO治理报告是国际实践的经验总结,可以用来作为镜鉴。本文拟参考该报告并结合国内在先研究和日常工作心得,对此问题加以梳理探讨。


本文拟得出的结论是:基金的组织形式及架构也许并不是基金治理好坏的核心关键。不同的组织形式,尤其是不同法域内的商事实践采取不同的组织形式,有该法域自身在法律、商业、制度、文化等方面的路径依赖。不同的组织形式适配与其契合的组织架构,最终可以在制度目的上殊途同归。对此,我们宜看透问题的本质,然后在中国语境下加以灵活运用,方能事半功倍地达成基金治理的目标。



契约型基金与公司型基金的组织架构


(一)契约型基金

我国的私募证券投资基金(对冲基金)和公募基金基本上均为契约型基金。因此,本文的具体探讨就从契约型基金开始。

所谓“契约”型基金,其基金的原始载体仅为一个独立财产的账户(货币现金账户),并不具有法律主体(法人)的资格——但它是一个独立的会计主体。其组织形式在法理上应为一个信托,账户内的资产为独立的信托财产(基金财产),“契约”即信托合同(基金合同)。基金管理人依照该契约,对基金财产加以管理。基金的投资者为信托的委托人,一般同时也是受益人,为该契约的一方主体;基金管理人为另一方主体。投资者投资基金的行为,相当于认购了基金的(信托)份额,投资者成为基金份额的持有人。全体基金份额持有人构成基金份额持有人大会,可以经召集后召开会议并对基金事项作出决议。


根据IOSCO治理报告的分类,契约型基金还有两种亚型架构,第一个被称为保管人(Depositary)架构,第二个被称为受托人(Trustee)架构。


1、保管人架构

采用此类架构的国家有法国、德国、意大利、瑞士、西班牙、葡萄牙、卢森堡、巴西等。其核心特点是:为了解决委托代理关系中的利益冲突问题,此类契约型基金必须配备一名保管人,保管人不仅负责保管基金财产,还需要同时监督基金运营者[4]及基金活动。保管人的具体职责可能因不同法域的法律规定不同而有一定的差异。本文择其交集,总结为如下几项[5]:


(1)基金的证券及其他金融资产必须由其担任保管人的主体保管;

(2)记录并维护已执行的运营活动清单并维系其职责范围内的资产名录;

(3)适时向份额持有人支付其于基金的收益中应占的部分;

(4)承担监督职责并向份额持有人保证基金的运营合乎基金规则的规定, 尤其是合乎投资政策方面的规定;

(5)确保参与份额的净值计算合乎法律及基金规则的规定;

(6)确保份额的销售、发行、付款及摊销等经营活动合乎法律及基金规则的规定;

(7)根据基金管理人的指令买卖证券、收取利息、红利以及其他自基金资产中产生的各种形式的收益。


基金管理人及保管人必须独立自主地执行各自的职能且仅为份额持有人的利益行事。基金管理人及保管人共同就完成法律及基金规则中规定的义务对份额持有人负责。为保证上述独立性,采用该亚型的国家主要采取如下控制方式。


在德国,如果基金运营者和保管人隶属于同一集团,要求保管人的经理、股东及具备全权代表权限的代理人不得同时担任基金管理人的雇员或存在相反情形。在西班牙,如果基金管理人和保管人隶属于同一集团时,两者间适用某些隔离规定,比如:不存在共同的董事会成员或董事;基金管理人的有效管理必须与保管人主体独立;基金不得将其超过1%的资产投资于保管人主体发行的证券;基金管理人和保管人主体间必须存在物理隔离;保证独立性并避免利益冲突;向投资者披露两者间的关系;向投资者定期披露的信息必须包括任何由保管人作为对手方的证券买卖。在法国,保管人必须独立于管理公司,且保管人与管理公司必须保持相互独立。关于独立性及对此的控制,后文第三部分将详述。


2、受托人架构

根据IOSCO治理报告的说法,此类架构涉及的契约型基金为单位信托(Unit Trusts),采用此类架构的法域有英国、泽西(Jersey)、中国香港及日本等。此类架构中的受托人负责对基金管理人的监督以及基金资产的保管。单位信托之基金治理的关键主体是基金管理人及受托人。


但根据笔者对IOSCO治理报告所描述信息的理解,如果抛开单位信托本身在相关法域的制度演进上是否存在路径依赖的若干理由或特点,至少在基金这个场域,单位信托与别的契约型基金在本质上似乎没有重大的区别。如上所述,本文对契约型基金法律性质的定位就是信托——无论其在字面上采用什么名称,比如叫资产管理计划或集合投资计划等。从这个角度来说,或者从基金实务的视野看,这里的受托人和上面的保管人在性质上可能并没有太多本质区别[6]。


综上,当对冲基金的组织形式采取契约型,其组织架构可简化为下图:






(二)公司型基金

所谓“公司”型基金,其基金组织形式在法理上是一个公司,有独立的法律人格(法人),既是独立的法律主体,也是独立的会计主体。存放基金财产的账户是以该公司法人的名义所开立的账户。根据法人的独立性,该账户中的法人财产就是独立于公司股东的财产,从而形成独立的基金财产。投资人投资于该基金,在法律上相当于股东投资于公司。公司型基金的投资者就是该(基金)公司的股东,其在法理上可以通过股东大会形成自己的意思,对基金事项作出决议。


IOSCO治理报告把公司型基金业分成了两种亚型架构,一个是董事会架构,另一个是保管人架构。


1、董事会架构

由于基金本身存在的组织形式是公司,是一个独立的法人主体,因此对基金加以管理的意思表示可以通过公司内部做出,类似于其他一般的公司——而没有法人主体的契约型基金,对其管理的意思表示就只能通过外部的基金管理人做出,这是二者的根本不同——其核心的公司意思自治机关就是董事会。董事会架构是公司型基金的主流组织架构。根据IOSCO治理报告,采用此类架构的国家有美国、日本、墨西哥等。


在美国与墨西哥的法律下,基金董事会需承担受托义务,如忠实义务及注意义务,其负责承担的职责有:批准投资管理人的聘任合同、选任基金会计师(也可以有董事会下设审计委员会批准聘用)、代表基金对外行使表决权、合规管理(包括批准基金合规负责人)、批准托管服务合同、负责估值及资产净值计算等。由此,IOSCO认为基金董事会在公司型基金治理的组织架构中扮演着核心角色。由董事会负责第一层次的基金运营,包括对基金运营者及其他服务提供者(比如基金销售机构)的监督, 以及监督利益冲突。


在美国,至少40%的基金董事必须是“独立的”。在日本,董事会由执行董事与监督董事[7]组成。执行董事负责日常业务并代表投资公司(基金)。监督董事监督执行董事职责的履行,人数必须至少多于执行董事一人。监督董事可在任何时候要求执行董事、管理公司或托管人就投资公司(基金)业务及资产的情况出具报告,可进行为履行其职责而必要的调查。可被任命为监督董事的人士受限于特定限制以确保其有效的独立性。


结合IOSCO治理报告,本文理解公司型基金的董事会架构如下图所示:





2、保管人架构

采用该架构的法域有英国、西班牙、爱尔兰和泽西岛等。


在此模式下,英国的基金须有一个经认可公司董事(the designated Authorized Corporate Director),该董事必须为公司形式,负责基金(公司)日常管理以及符合投资者保护的规则。该董事经其与基金之间的书面合同委任,并由保管人监督。


经认可公司董事必须就基金管理履行如下职责:

(1)根据基金的投资目标及政策作出投资决策;

(2)确保基金支出的公平性,如(i)给予基金运作各方的报酬、(ii)基金的行政管理费用、(iii)信息披露费用等;

(3)确保客户在购买股份前,可了解关于基金的最新信息,能够参与关于基金关键事项的决策,并且可收到基金的定期相关信息;

(4)如果使用他方服务以协助经认可公司董事履行其职责,经认可公司董事确保其高效监控及监督授权人士,该授权不禁止经认可公司董事以股东最佳利益行事或以股东最佳利益管理计划;

(5)确定特定交易所导致的利益冲突适当地被管控;

(6)符合公布的基金政策和程序。


保管人需对经认可公司董事的活动进行监督和监控,以确保基金是根据其目标及规定所管理的。其也负责基金资产的保管。保管人的职责还包括:

(1)确保经认可公司董事对不可准确估值和及时处置的资产的投资被限制;

(2)监控并确保基金财产的使用不得违反监管规定或招募说明书的约定;

(3)确保经认可公司董事合理计算股份的资产净值,并且经认可公司董事留存充分记录以证明合规;确保经认可公司董事以适当的方式公布基金股份的价格;

(4)确保经认可公司董事所进行的股份买卖符合相关监管规定以及公布的基金政策及程序;

(5)确保经认可公司董事就发行或注销股份公平对待基金,就购买或出售股份公平对待客户;

(6)确保经认可公司董事适当地说明, 并及时且公平地分配、分派任何计划收入;

(7)向监管机构报告经认可公司董事的不当行为,除非保管人认为后果并非实质严重;以及每年向股东报告是否有在任何重大方面未能遵守投资及借款、估值及定价、交易收入及会计条款的情形。


由此可见,本文理解公司型基金的保管人架构如下图所示:








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