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注册制:科创板系列研究之四,从首例“同股不同权”谈科创板的特别表决权制度

基小律说:

截至目前,已有数十家企业申报科创板并获受理,其中较为引人注目的亮点,是2019年4月1日受理的优刻得科技股份有限公司的“同股不同权”安排。基小律团队科创板法律服务组的张泽传律师从优刻得科技股份有限公司案例的基本情况切入,深入分析了特别表决权制度的主要内容和特别表决权制度中的几个问题。

快来和基小律一起看看吧~




导言


截至目前,已有数十家企业申报科创板并获受理,其中较为引人注目的亮点,是2019年41日受理的优刻得科技股份有限公司(以下简称“优刻得”或者“公司”)的“同股不同权”安排。



一、案例基本情况



优刻得是国内领先的中立第三方云计算服务商,致力于为客户打造一个安全、可信赖的云计算服务平台,是通过可信云服务认证的首批企业之一。公司历史上曾为境外上市计划搭建红筹架构,2016 年,因考虑回归境内A股上市,终止了红筹架构。

季昕华、莫显峰、华琨为公司共同控制人,三人合计直接持有优刻得26.8347% 的股份,间接持有少数股权。优刻得共同控股股东及实际控制人设置特别表决权的数量合计为97,688,245股A类股份,其中季昕华持有A类股份50,831,173股(13.9633%),莫显峰持有A类股份23,428,536股(6.4357%),华琨持有A类股份23,428,536股(6.4357%)。扣除A类股份后,公司剩余266,343,919股为B类股。每份A类股份拥有的表决权数量为每B类股份拥有的表决权的5倍,每份A类股份拥有的表决权数量相同。

经过上述表决权特别安排后,三个共同控制人直接持有股份的表决权比例从26.8347%提高到64.71%。

由于存在表决权差异安排,因此优刻得选择的是《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》第二十四条第二款上市标准:预计市值不低于人民币50亿元,且最近一年营业收入不低于人民币5亿元。

优刻得的“特别表决权”安排,开创了科创板申报案例的先河。



二、特别表决权制度的主要内容



虽在美股和港股已有“特别表决权”制度在先,但香港联交所在2018年4月才制订该制度,并且门槛极高,仅限于创新产业公司,上市时市值至少为 400 亿港元;或上市时市值至少为 100 亿港元及经审计的最近一个会计年度收益至少为 10亿港元。

为何主要证券交易市场对“特别表决权”制度持有非常谨慎的态度呢?主要是因为“特别表决权”制度具有“小股控大盘”的强大威力。正如香港联交所的征询意见所述,“同股不同权”制度安排,可能导致控股股东(通常同时为创始人、管理层)道德风险的发生,比如当控股股东在公司的经济利益减少时,他们反而更有可能为自己谋利(例如高昂的薪金、福利),牺牲其他股东的利益;股权较少或会诱使控股股东将上市公司资产移至其他他们持股更高的公司,相反亦然;知道可被股东罢免,管理人应会为公司整体最佳利益行事,并会表现良好,若公司具有不同投票权架构,其管理人没有被罢免的顾虑,不一定能为公司的经营发展做出最大程度上的努力。

科创板借鉴了国外主要证券市场的经验,也允许“特别表决权”制度。根据《科创板上市公司持续监管办法(试行)》起草说明,这项制度安排,充分尊重了科创公司的实践选择和发展规律,有利于培养和发扬企业家精神,但也带来公司治理的新问题,普通投资者的表决权利及对公司日常经营等事务的影响力受到限制,需要从制度层面趋利避害,防范特别表决权被不当使用。因此,科创板对于“特别表决权”制度做了一些特别限制:


1、较高门槛

其一,仅允许上市前设置,而且需要多数通过。发行人首次公开发行并上市前设置表决权差异安排的,应当经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。

发行人在首次公开发行并上市前不具有表决权差异安排的,不得在首次公开发行并上市后以任何方式设置此类安排。

其二,市值要求。发行人具有表决权差异安排的,市值及财务指标应当至少符合下列标准中的一项:

(一)预计市值不低于人民币100 亿元;

(二)预计市值不低于人民币50 亿元,且最近一年营业收入不低于人民币5 亿元。

其三,资格要求。持有特别表决权股份的股东应当为对上市公司发展或者业务增长等作出重大贡献,并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员或者该等人员实际控制的持股主体。持有特别表决权股份的股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上。


2、权利限制

其一,有表决权倍数上限。上市公司章程应当规定每份特别表决权股份的表决权数量。每份特别表决权股份的表决权数量应当相同,且不得超过每份普通股份的表决权数量的10 倍。此点与香港联交所规则一致。

其二,对特别表决权股份比例设定上限。上市公司股票在交易所上市后,除同比例配股、转增股本情形外,不得在境内外发行特别表决权股份,不得提高特别表决权比例。上市公司因股份回购等原因,可能导致特别表决权比例提高的,应当同时采取将相应数量特别表决权股份转换为普通股份等措施,保证特别表决权比例不高于原有水平。

其三,设定普通表决权比例下限。上市公司应当保证普通表决权比例不低于10%;单独或者合计持有公司10%以上已发行有表决权股份的股东有权提议召开临时股东大会;单独或者合计持有公司3%以上已发行有表决权股份的股东有权提出股东大会议案。

其四,特殊情形转换。上市公司股东对下列事项行使表决权时,每一特别表决权股份享有的表决权数量应当与每一普通股份的表决权数量相同:

(一)对公司章程作出修改;

(二)改变特别表决权股份享有的表决权数量;

(三)聘请或者解聘独立董事;

(四)聘请或者解聘为上市公司定期报告出具审计意见的会计师事务所;

(五)公司合并、分立、解散或者变更公司形式。


3、人身依附性

除非交易所有特别规定,否则特别表决权股份不得在二级市场进行交易。此外,出现下列情形之一的,特别表决权股份应当按照1:1 的比例永久转换为普通股份(日落条款):

(一)持有特别表决权股份的股东不再符合上交所规定的资格和最低持股要求,或者丧失相应履职能力、离任、死亡;

(二)实际持有特别表决权股份的股东失去对相关持股主体的实际控制;

(三)持有特别表决权股份的股东向他人转让所持有的特别表决权股份,或者将特别表决权股份的表决权委托他人行使;

(四)公司的控制权发生变更。

此外,科创板征求意见稿曾提出表决权差异安排需要在上市前至少稳定运行1 个完整会计年度。后在正式稿中对该前置条件予以删除。




三、特别表决权制度的几个问题



1、有限责任公司是否允许表决权差异安排?

《公司法》第四十二规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

根据该等规定,有限责任公司作为人合性质的组织形式,其表决权理论上是可以进行差异化安排设计的。但是,各地工商局是否允许有限责任公司章程中约定表决权差异安排,还需要接受实践的检验。


2、非科创板上市的股份有限公司能否设置特别表决权?其他A股板块的上市公司能否设置特别表决权?

《公司法》第一百三十一条规定,“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。”

国务院于2018年9月18日《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》提及:“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则,允许科技企业实行‘同股不同权’治理结构”。

经党中央、国务院同意,中国证监会于2019年1月30日发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》(以下简称《实施意见》)。《实施意见》意见明确:“(五)允许特殊股权结构企业和红筹企业上市。依照公司法第一百三十一条规定,允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份,每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量,其他股东权利与普通股份相同。特别表决权股份一经转让,应当恢复至与普通股份同等的表决权。……”

根据上述规定逻辑,笔者认为,经国务院同意的《实施意见》允许的是面向科创板上市的科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份。换言之,如果并非面向科创板上市的科技创新类企业(组织形式为股份有限公司的企业),包括其他A股上市公司,目前尚不具备发行特别表决权的法律依据。


3、有限责任公司的表决权差异安排能否由改制后的股份有限公司承接?

不管是科创板首发办法还是其他A股板块的首发办法,均明确有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

在满足《实施意见》规定的企业性质为面向科创板上市的科技创新企业的前提下,有限责任公司的表决权差异安排能否由改制后的股份有限公司承接?没有明确规定。笔者认为不能延续:首先,股份有限公司性质和有限责任公司性质不完全一样,有限责任公司更侧重人合性质,股份有限公司则更侧重资合性质,股份转让不需要其他股东同意,也不需要工商备案,股份流动性更强,公众特征明显,因此更加需要保护中小股东利益;其次,改制后组织机构和议事程序也发生了质的变化;其三,股份有限公司的注册资本通常是按净资产折股,即使有限责任公司阶段存在特别表决权,股份数量也通常和原来有限责任公司阶段不一样了。


4、持股平台是否可以设置特别表决权?多大的控股比例?

香港联交所规定的特别表决权,每名不同投票权受益人必须为个人,并均积极参与业务营运的行政事务,为业务持续增长作出重大贡献;及发行人上市时,每名不同投票权受益人必须都是其董事。

科创板较之香港联交所规定略为宽松,主体资格条件为对上市公司发展或业务增长等作出重大贡献,并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员或者该等人员实际控制的持股主体。

由此可见,持股平台可以成为特别表决权的主体,平台的组织形式并未限制为公司制还是合伙企业,对于享有特别表决权的特定董事在持股平台的持股比例也没有限制,只有“实际控制”的要求。


5、是否需要回避表决通过?

根据规定,发行人首次公开发行并上市前设置表决权差异安排的,应当经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。

可见,现行规定并未要求享有特别表决权的主体回避表决。原因可能基于如果创始股东如果持股比例较高,也没有必要去设立特别表决权。


6、是否每个享有特别表决权的股东均需要持有10%以上股份?

现有规定明确,持有特别表决权股份的股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上。是每个单一股东需要在10%以上,还是几个股东合并计算超过10%就可以?从优刻得的案例来看,应当属于后者。优刻得享有特别表决权的两个实际控制人分别低于10%的持股比例,但合并计算后超过了10%,因此认为已经符合了特别表决权制度的要求。

“特别表决权”制度虽然能够提高公司治理效率,但同时也容易损害公众股东利益,如何平衡非常考验监管部门的智慧。优刻得是科创板受理后的第一个有“特别表决权”制度安排的案例,也为后续其他申报科创板的企业设置类似制度安排提供了先例,审核部门是否会对优刻得的特别表决权安排进一步反馈和追问,我们将拭目以待。





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