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定增:浅谈差额补足义务的类型、性质及法律效力——以定向增发交易中的实际控制人为视角

来源:国浩律师事务所

作者:国浩北京办公室钱锋律师   姚程晨律师



一、前言及背景



近期,以金融机构为主体的资管合同纠纷频繁曝出,多以信托公司运用信托资金参与资产管理人的资管计划,资产管理人通过资管计划参与上市公司的定向增发,由上市公司的控股股东或实际控制人为信托公司提供增信措施,上市公司的控股股东或实际控制人因无法履行差额补足义务所引发的纠纷居多。笔者结合近期处理的资管业务纠纷案件,以定向增发交易中的实际控制人为视角,就差额补足义务的类型、性质及法律效力等问题,在本文中予以探讨。



二、差额补足义务的定义及类型



(一) 定义

差额补足义务,又称差额支付义务,是指为了保证债权人和债务人之间的债权债务关系,约定当债务人未按照约定履行义务或者款项不足以支付时,由债务人或者第三人对差额部分按照约定承担补足义务。在资管业务领域,差额补足义务本质上是一种增信措施,即金融机构在设计和发行资管产品的过程中,对产品进行风险结构重组(即采取增信措施)降低融资方的违约概率或降低投资损失,从而最大限度确保投资人实现预期收益。在定向增发交易中,当上市公司未按照约定履行义务或支付款项不足以支付时,通常是由上市公司的控股股东或实际控制人承诺向信托公司对差额部分承担补足义务。

(二) 类型

差额补足义务按照主体可以分为债务人的差额补足义务和第三人的差额补足义务。债务人的差额补足义务是由债务人本人承担差额补足义务,第三人承担的差额补足义务一般采取第三人提供单方承诺函或者与债权人签署协议的方式承诺。定向增发交易中的实际控制人的差额补足义务属于第三人的差额补足义务。

根据所保障的主权利义务关系之不同,差额补足主要可以分为对债务的差额补足、对分红的差额补足以及对资金归集的差额补足。定向增发交易中的实际控制人的差额补足义务属于对债务的差额补足,其所保障的是债权债务关系。由于差额补足具有意定性,因此类似的交易安排多是在法律法规明确规定的法律关系基础上衍生发展而来。差额补足在实际效果上看,是对法定担保措施的借鉴与参考,尤其是对保证和债务加入的参考。之所以实践中对债务的差额补足主要参考保证和债务加入进行约定,主要是因为保证和债务加入所担保的也是债权债务关系,而且保证和债务加入主要是基于保证人及债务加入人自身的信用,这两方面与差额补足相一致。因此,对债务的差额补足主要包括类保证式差额补足及类债务加入式差额补足。类保证式差额补足分为一般差额补足与连带式差额补足。类债务加入式差额补足的合同条款与连带式差额补足较为接近。



三、差额补足的法律性质及法律效力



(一) 法律性质

对第三人提供差额补足的法律性质,理论和实务中存在较大的争议。理论上,一种观点认为其构成保证,另一种观点则认为属于并存的债务承担(又称“债的加入”)[注1]。依据《中华人民共和国担保法》第六条,保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是从债务人,在主债务人不履行债务的情况下,保证人是承担补足义务的主体;而债的加入,债务承担人是主债务人之一,债务承担人形成与原债务人并存的债务,并不免除原债务人的债务。

司法实践中,由于对差额补足义务法律性质的认定不一,因此法院对差额补足义务法律性质认定标准的裁判规则不同。在最高人民法院(以下简称最高院)审理的中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国-阿拉伯化肥有限公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂保证合同纠纷二审案[注2]中,最高院认为,“判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证;如果没有,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担”。最高院的认定标准,首先考量是否是当事人之间的真实意思表示,如果是,根据其真实意思表示来确定其法律性质;如果不是,则应当从保护债权人利益的立法目的出发,认定为并存的债务承担。

在上海市浦东新区人民法院(以下简称浦东法院)审理徐秀珠与红樟(上海)股权投资基金管理有限公司保证合同纠纷一案[注3]中,浦东法院认为,“2014年10月23日向原告出具了承诺协议书,保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本金及支付相应利息。现被告保证付款的期限已到期,应当履行付款责任。”浦东法院裁判确认构成保证担保。

笔者认为,差额补足是当事人之间的意思表示,在合同未对其性质进行明确约定的情况下,应该根据具体情况对差额补足义务的性质进行认定,不能一概认为保证担保或者并存的债务承担。


(二) 法律效力

在定向增发交易中,差额补足义务主要表现为大股东或关联第三方向投资方承诺,如果解禁时,股价跌破了增发价,则大股东通过回购、抵押担保、预付收益、对赌安排、补偿条款等非市场化的方式保证投资方不会亏损及一定收益。由于大股东向投资者履行差额补足义务是投资者与目标公司大股东之间的内部约定,不违反《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形,同时不属于《证券法》第十条规定的“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”中所规定的的公开劝诱。因此,一般认定差额补足是有效的。

上市公司大股东向投资方履行差额补足义务是否有效,关键看上市公司大股东的履行差额补足义务的承诺是否违反合同无效的法律规定。如果上市公司大股东的履行差额补足义务的承诺违反合同无效的法律规定,则差额补足义务无效。如果不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效合同。目前的司法裁判实践,法院在考察当事人意思表示和合同的合法性基础上,一般认可差额补足义务的合同有效性,并按照承诺具体内容认定相关当事人的违约责任。在浙江省高级人民法院(以下简称浙江高院)审理的李爱娟、浙江大东南集团有限公司合同纠纷一案[注4]中,浙江高院认为,“李爱娟与大东南集团公司之间系保底收益投资关系。在8月10日协议中,双方约定了保底条款,即大东南集团公司承诺李爱娟的保底收益为15%,否则,损失部分由大东南集团公司补偿。因该损失的赔偿主体是大东南股份公司的股东,而非大东南股份公司本身,且不损害其他人的利益,故该协议合法有效。”在陕西省高级人民法院(以下简称陕西高院)审理的成都银行股份有限公司西安分行诉中体产业集团股份有限公司借款合同纠纷一案[注5]中,陕西高院认为,“成都银行西安分行与中体产业公司、沙坪坝体育投资公司签订的《三方合作协议》意思表示真实,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效合同。”

笔者认为,只要上市公司大股东的履行差额补足义务的承诺不违反合同无效的法律规定,则差额补足有效并按照承诺的具体内容认定其违约责任。主要理由如下:1. 协议主体为上市公司股东或实际控制人而非上市公司,股东或实际控制人对自身所做的承诺承担民事责任; 2. 一旦触发合同条款,承担主体并非上市公司,因此不损害公司或公司债权人利益;3. 是各方当事人的真实意思表示;4. 即使差额补足义务可能涉嫌违反《证券发行与承销管理办法》《上市公司证券发行管理办法》《上市公司非公开发行股票实施细则》的相关规定,但上述规章仅系证监会发布的部门规章,不属于法律、行政法规的效力层级且相关规定仅为管理性规范而非效力性规范,因此违反上述规章并不导致合同无效。



四、总结



总之,为确保债权的实现,在实践中,差额补足作为一种常见的非法定担保类增信措施被大量运用,是当事人意思自治原则的体现,出于风险控制和管理的目的、自由设定的担保方式。在出现纠纷争议时,虽然各地法院对这种协议效力认定不一,但总体上只要不违反合同无效的法律规定,法院对资管业务纠纷中增信措施的效力是认可的。因此,当此类案件发生违约风险时,对差额补足义务的性质和法律效力的把握,显得尤为重要。


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