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证监会:上市公司监管法规体系解析(一)


我国资本市场法律法规的体系一直令市场参与者和研究者略感庞杂,截止至2017年末,资本市场各项法律法规和规范性文件合计达到了633件。近期恰好对我国上市公司的法规监管体系进行了梳理,从法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及相关的监管问答5个维度进行了整理,形成下图。(由于下图较长,建议各位读者横屏观看。)


整理上图之余感觉此问题极有形成文字的必要,遂形成此文。需说明的是,由于时间和内容的庞杂,目前只是基于重要性原则对规则进行了选取,未求穷尽,也未涵盖自律规则。且因监管实践中,窗口指导较多,本文仅以形成文字的窗口指导为准,如有变更、不当之处,还请诸位不吝赐教。希望在各位的探讨完善中,共同理清资本市场监管的体系脉络。







一、概览:七个领域



粗略梳理下来,我国上市公司监管的主要规则文件数量达90份,分别为四部法律、五部行政法规(含《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》)、10部部门规章以及74个规范性文件,内容主要涉及到信息披露、权益类再融资、并购重组、公司治理、国资管理以及内部控制等六个部分。但是,需要说明的是:


1.刑法规范条文未纳入


因希望能够聚焦资本市场领域的规则,这次梳理的主要是民商法、经济法领域的规定,刑法的规定未予纳入。事实上,如果从体系完整性、规则重要性角度出发,《刑法》分则第三章损害社会主义市场经济秩序罪下第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪下的十五个罪名以及第四节破坏金融管理秩序罪下的五个罪名也有着很重要的地位,尤其是第一百六十条欺诈发行股票、债券罪、一百六十一条违规披露、不披露重要信息罪以及第一百六十九条之一背信损害上市公司利益罪,更是直接针对上市公司以及董监高的规定。



2.国资管理文件未穷尽


曾经和朋友开玩笑,中国法规体系庞杂甚至混乱的主要两个领域,一为国资监管,一为资本市场监管。系因国有资产流失紧箍咒的存在以及国资监管体系本身的多头治理问题,导致国资监管存在法律概念不明确、权责划分不清晰甚至实际执行不一致的问题。国有企业的产权管理以及国有股东标识的很多重要规则出处甚至是函件,但因中国国企较多,国资管理的政治重要性又较高,上市公司监管绕不开国资监管规则。所以本次采用的是抓大放小原则,仅罗列了几部重要的规则,未试图穷尽。



3.公司法解释重要性不同


私认为,在四个公司法解释中,对于上市公司监管更有参考价值的是公司法解释三和公司法解释四。公司法解释一和公司法解释二更多的是针对诉讼程序和公司解散的相关规定,而公司法解释三则系统性的对于各类出资到位、出资不实以及股份代持的效力问题进行了细化规定,公司法解释四则对于公司决议的效力瑕疵、利润分配、股东知情权以及有限公司股份转让的优先购买权进行了规定。但是以下两点需要注意:


1. 股权代持合同的效力问题。对于有限公司的股权代持,公司法解释三采用的是“内外有别”的原则,即代持协议原则上有效,但是不得对抗外部善意第三人,对于股份公司的代持协议一般也如此认定。可在金融强监管的形势下,近期最高法公布的两个判决的则以《合同法》第52条第四项“损害公共利益合同无效”对保险公司股权代持以及上市公司股权代持合同进行了无效判决,这足以让我们对代持合同的效力进行反思。

2. 认缴出资制度和资本维持制度的协调。2013年公司法资本制度改革后,对于认缴出资而长期不出资的公司的并表问题,有一定争议。从法院现有的判例看,因为认缴出资的股东有期限利益,并不能以认缴出资不到位限制股东的表决权等人身权利,所以未出资行为并不影响对于子公司的控制,进而不会影响对于子公司的并表。



4.监管问答重要性突出


上市公司监管实践中,监管问答的重要性几乎等同于掌握法规本身。这一点在再融资以及并购重组领域尤为突出,典型案例是《非公开发行股票实施细则》(以下简称《实施细则》)以及《关于上市公司大股东、董事、监事和高级管理人员增持本公司股票相关事项的通知》(以下简称51号文)。《实施细则》公布后,证监会以发行监管问答的形式对于定增数量进行了规定(发行前股份数量的20%为限)并增加了融资冷却期(上次融资,即IPO、定增、增发、配股十八个月后才能再融资);而《上市公司收购管理办法》第六十三条关于自动豁免的爬行增持规则直接被2015年股灾期间的51号文修改,即原本要求持股30%以上的股东在达到30%以上状态一年后,每十二个月增持不超过2%,则自动豁免要约,但51号文直接将“自上述事实发生起一年之后”的规定废除了,类似的,51号文第二条直接对于《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第十三条中敏感期买卖股票的规定进行了修改。



5.中介机构执业规范未纳入


本文没有将中介机构开展业务的规范依据纳入。因为同期整理的资料中,对于中介机构的相关规定进行了梳理,同时考虑到文章本身则聚焦性,就未一并纳入。但是,《保荐人尽职调查工作准则》、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》无疑对理解、把握上市公司监管有着很重要的意义,故此说明。








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