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企业上市:拟IPO企业定向分红之证监会审核关注要点



一、前言


定向分红,是指公司进行利润分配时,未按各股东所持股权比例进行分配(既包括向所有股东不按出资比例分红,也包括仅向部分股东而不向其他股东分红的情形)。根据《公司法》的规定,有限公司的股东按照实缴的出资比例分取红利,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配(第34条、166条),但同时,《公司法》在上述条款中亦规定了例外情形,给公司股东之间灵活的进行权益分配留下了空间:

  • 有限责任公司:全体股东约定不按照出资比例分配

  • 股份有限公司:章程规定不按持股比例分配

因此,《公司法》并没有禁止定向分红,符合法律程序的定向分红约定应属有效。

那么,近年来的IPO实务中,证监会对于定向分红的审核态度及关注要点是怎样呢?笔者整理了近年来披露的涉及定向分红的IPO及其他相关案例,一窥监管部门对于存在定向分红的监管要求。



二、案例概览



序号

公司名称

状态

反馈问题/披露内容

答复/解释

1

盐津铺子

A股上市

2013年度向两名股东分配股利合计3,000万元。

1.其他股东自愿放弃

2.分配方案均符合《公司法》及《公司章程》的有关规定。

2

英科医疗

A股上市

2014年度分红600万元,一名股东放弃分红、一名股东放弃部分分红

1.股东系自愿放弃分红;

2.全体股东一致同意并做出股东会决议,未产生争议或纠纷;

3.股东收到分红后已依法纳税。

3

三诺生物

A股上市

2009年向1名股东分配股利200万;2010年向2名股东各分配股利700万元

定向分红事宜已经过全体股东签署协议确认。

4

开立医疗

A股上市

2014年向控股股东定向分红1,300余万元

1.公司全体股东共同协商后一致同意用公司未分配利润进行分配后,对公司进行补充投入。鉴于公司股东人数较多,为简便操作,同意对二人进行定向分红。

2.虽为定向,但最终投入公司后由全体股东按照股权比例共同分享,未实质性损害其他股东的利益;

3.控股股东是要收到分红款后已依法缴税;

4.各股东之间未因本次定向分红产生任何争议或纠纷,亦未曾因此引起任何股东权益比例变动;

5.全体股东一致同意,符合《公司法》及《公司章程》的要求

5

利亚德

A股上市

金立翔(注:为利亚德发行股份购买资产交易的目标公司)召开2014年第三次临时股东大会,同意向部分股东进行定向分红

1.符合《公司法》及《金立翔章程》规定,定向分红经金立翔全体股东一致表决同意;

2.已履行完毕董事会、股东大会内部审议程序

6

维尔利

A股上市

2008年度向两名股东分配现金股利1,000万元

事前已在投资协议书中约定分红比例,且该分配议案经全体股东审议同意

7

中科创达

A股上市

2009年按注册资本比例进行分红

1.全体股东一致同意按照注册资本比例而非实缴资本比例进行分红;

2.承诺不存在争议或潜在争议

8

三美股份

A股(预披露)

2012年向1名股东定向分红1亿元

因该名股东有其他的商业发展计划,全体股东一致同意向其定向分红1亿元,领取分红后同意将其持有的35%的股份按照1元/股的价格转让给其他股东并退出三美股份。



三、典型案例分析



1.英科医疗IPO(2017年7月21日上市)


小结:(1)未分配股东系自愿放弃分红;(2)全体股东一致同意并做出股东会决议,未产生争议或纠纷;(3)股东收到分红后已依法纳税。


《招股说明书》披露:2014年12月20日,公司召开临时股东会,审议通过2014年度利润分配方案,拟分红600万元,刘方毅(控股股东、实际控制人)自愿放弃分红,其余股东的持股比例和分红金额如下:




此次分红并未按照持股比例分红,淄博金召投资有限公司自愿放弃了部分分红金额。本次定向分红是全体股东以股东会决议形式做出的一致意思表示,为全体股东对于利润分配的有效约定,符合当时有效的《公司法》之规定,属有效决议。此外,各股东之间未因本次定向分红产生任何争议或纠纷,亦未曾因此引起任何股东权益比例变动。综上,本次定向分红是公司全体股东真实、一致的意思表示,已经按照当时有效的《公司法》和《公司章程》的相关规定履行了股东决策程序,相关股东在收到分红之同时,亦依法履行了纳税义务,分红过程合法、合规、有效。


2.开立医疗IPO(2017年4月6日上市)


小结:(1)全体股东一致同意并做出股东会决议,未产生争议或纠纷;(3)股东收到分红后已依法纳税;(3)除程序合法性之外进一步说明了定向分红的合理性,即补充前期以无形资产出资时的程序瑕疵(货币出资比例不符合当时《公司法》的要求),达到资本充实的目的。


证监会第一次反馈问题:2008年9月相关股东以专有技术出资的过程及合法合规性、该专有技术的来源、形成过程及合法合规性、该专有技术的入账价值及摊销情况:姚锦钟、陈志强、吴坤祥、黄奕波、周文平、李浩共同拥有该专有技术的所有权和专属权,但2014年10月陈志强和吴坤祥针对2008年9月以专有技术增资事项共同向公司补充投入现金1,106.09万元,前述事项是否表明该专利技术出资行为存在出资不实的情形,如存在,请说明相关股东是否存在相关行政处罚或刑事法律责任的风险、仅有陈志强和吴坤祥以现金补足出资是否导致该专有技术的其余权利人尚存出资不实的连带责任、是否存在相关股权比例确认方面的瑕疵、是否存在股权纠纷或潜在纠纷的风险。2014年10月发行人向控股股东陈志强和吴坤祥定向分红的原因、过程及合法合规性、是否为补实出资的目的,是否存在本次分红违反公司章程或公司法相关规定的情形、是否存在无效而导致控股股东占用发行人资金的情形。


第一次反馈回复摘录:鉴于本次增资的货币出资比例不符合当时有效的《公司法》之规定,为更好地保护公司利益,以及公司后期及将来新入股东和投资者的利益,在本次发行的中介机构建议下,2014年10月,公司主要股东及实际控制人陈志强和吴坤祥补充投入现金1,106.09万元,进一步充实公司资本,增强公司的偿债能力。其补充投入行为已经获得公司全体股东的一致确认,未侵害其他方的利益,未导致各股东持股比例产生变化或调整,亦未引起股权纠纷或争议。2014年10月,公司向陈志强和吴坤祥定向分红的原因为公司全体股东共同协商后一致同意用公司未分配利润进行分配后,对公司进行补充投入。鉴于公司股东人数较多,为简便操作,同意对二人进行定向分红,并用分红所得对公司做补充投入。2014年10月13日,公司召开股东会并形成一致决议:以未分配利润13,826,125元向陈志强和吴坤祥做定向分红。陈志强和吴坤祥收到上述分红款人民币13,826,125元之同时,依法缴纳了个人所得税款2,765,225元,并用剩余款项11,060,900元投入公司。根据当时适用的《公司章程》第十八条和第四十三条规定,公司可以按照股东的出资比例分配税后利润,利润分配方案由股东会审议批准。因此,本次定向分红是全体股东以股东会决议形式做出的一致意思表示,为全体股东对于利润分配的有效约定,符合当时有效的《公司法》之规定,属有效决议。并且,本次分红虽为定向,但最终投入公司后由全体股东按照股权比例共同分享,未实质性损害其他股东的利益。此外,截至本补充法律意见书出具之日,各股东之间未因本次定向分红产生任何争议或纠纷,亦未曾因此引起任何股东权益比例变动。


证监会第二次反馈问题: 2014年10月,公司向陈志强和吴坤祥定向分红的原因为公司全体股东共同协商后一致同意用公司未分配利润进行分配后,对公司进行补充投入。鉴于公司股东人数较多,为简便操作,同意对二人进行定向分红,并用分红所得对公司进行补充投入。请发行人补充说明上述定向分红的原因是否合理、合法以及以公司股东人数较多为由是否理由充分,补充提供关于此次定向分红的股东会决议和其他股东同意定向分红的签字确认文件。


第二次反馈回复摘录:经核查,2014年10月,公司向陈志强和吴坤祥定向分红的原因为:公司全体股东共同协商后一致同意用所获得的分红对公司进行补充投入,而鉴于公司股东包括6名自然人股东和7名机构股东,如果按分红当时各股东的股权比例进行分红,由于不同类别的股东适用的所得税税率不同,各个股东的实际税后利润存在差异,再计算各方实际投入金额会增加计算的复杂程度。同时,若先分配至各个股东之后,再由所有股东按照各自拥有的股权比例补充投入,对于机构股东而言,涉及的投资决策程序比较复杂并且耗时较长。考虑到本次分红的目的是为了补充投入公司并计入公司资本公积,最终由全体股东共同享有,并且未影响公司各股东的股权比例,因此,为简便操作,全体股东同意对二人进行定向分红,并用分红所得对公司做补充投入。


3.盐津铺子IPO(2017年2月8日上市)


小结:(1)未分配股东系自愿放弃分红;(2)全体股东一致同意并做出股东会决议。


《招股说明书》披露:2013年12月2日,盐津有限召开股东会,同意向股东张学武、张学文分配股利合计3,000万元,其中张学武分红2,100万元,张学文分红900万元,其他股东自愿放弃分红权,上述股利已于2013年12月18日支付完毕。



四、结语



1.从过会的案例来看,证监会对于发行人曾存在定向分红的情况,主要关注两部分,一是程序上的合法性,定向分红是否符合《公司法》规定及公司自身章程的要求、是否可能存在侵害小股东利益、是否存在潜在纠纷、是否存在无效而导致控股股东占用发行人资金的情形等。二是目的上的合理性,定向分红的原因,是否存在不合理原因而使得其他未分红股东权利受损。如在开立医疗案例中证监会即反复对定向分红事宜进行反馈,同时从这个案例中我们可以看出,对于定向分红补充因前期无形资产出资程序瑕疵(出资比例不符合当时《公司法》的要求)的理由,证监会也是认可的。


2.从笔者目前检索的过会案例看,发行人进行定向分红均发生在有限责任公司阶段,且均是全体股东一致同意通过定向分红的方案。笔者理解,因为有限责任公司强调人合性,即更注重各股东之间的合意,在全体股东一致同意的情况下,定向分红方案发生侵害股东权益和纠纷的几率较小。而股份有限公司具有更强的资合性,特别决议也仅需要出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过即可,存在大股东利用表决权优势损害小股东利益的可能,此外,证监会对于股份公司阶段(由其是报告期内)的利润分配也会给予重点关注。故结合案例来看,拟IPO企业应尽量避免在改制为股份公司之后进行定向分红,如确有实际需要也应取得全体股东一致同意的前提下方可操作。



五、相关法规



《公司法》


第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。


第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。


第三十七条股东会行使下列职权:……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。


第八十一条股份有限公司章程应当载明下列事项:……(九)公司利润分配办法。


第一百零三条股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。


股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。


第一百六十六条……公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。






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