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企业上市:IPO发行人控股股东为合伙企业且GP为实际控制人的可行性



一、实际控制人的概念


(一)《公司法》的相关规定


根据《公司法》第二百一十六条第三款的规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”


控股股东是与实际控制人不同的概念。根据《公司法》第二百一十六条第二款的规定,“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”


根据《公司法》在认定公司实际控制人时,应强调“实际支配”。


(二)中国证监会的相关规定


根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号,以下简称《证券期货法律适用意见第1号》),证监会将公司控制权界定为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据上述规定,直接或间接持有股权,均可被界定为实际控制人。在实践中,证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。


沪深交易所对实际控制人的界定存在不一致。上海证券交易所的《股票上市规则》仍与《公司法》保持一致,将实际控制人界定为不是公司股东的人。但深圳证券交易所《股票上市规则》则将实际控制人界定为“指通过投资关系、协议或者其他安排,能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”


(三)实际控制人认定的相关标准


根据中国证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下:第八十四条有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:

(一)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;

(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;

(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;

(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;

另外,根据证监会发布的《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]1号》,公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路:认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

根据以上两个法规对公司控制权的解释,拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排,或者同时通过上述两种方式,足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。

在实务中判断是否拥有公司的控制权(即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为),除投资者对公司间接的股权投资关系外,还应根据具体情况,综合以下因素进行分析判断:①其对股东大会的影响情况;②其对董事会的影响情况;③其对董事和高级管理人员的提名及任免情况;④公司股东持股及其变动情况;⑤公司董事、高级管理人员的变动情况;⑥发行审核部门认定的其他有关情况。


(四)发行人控股股东为合伙企业且GP为实际控制人的可行性


实务中,存在发行人控股股东为自然人或公司制企业的情况,但发行人控股股东为合伙企业,认定GP为实际控制人是否可行?


根据贝达药业(300558.SZ)和上海龙旗科技股份有限公司的招股书和反馈意见,监管机构目前对此类持积极态度,可以认定GP为实际控制人



二、案例分析


(一)贝达药业(300558.SZ


1、招股书

1)公司股权结构图




2)公司控股股东


本公司的控股股东为凯铭投资、贝成投资和YINXIANG WANG,其中,凯铭投资持有公司22.2400%的股份,贝成投资持有公司7.5000%的股份,YINXIANG WANG持有公司6.5071%的股份。


①凯铭投资


凯铭投资成立于2013年47日,现持有宁波市工商行政管理局核发的统一社会信用代码为91330200062941754X的《外商投资合伙企业营业执照》,经营场所为宁波市北仑区梅山大道商务中心一号办公楼717室,执行事务合伙人为丁列明,经营范围为“投资管理、投资咨询(除证券、期货)。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”。


截至本招股说明书签署之日,凯铭投资的合伙人及其认缴出资情况如下:



注:Casey shengqiong Lou为丁列明之妻,丁师哲系丁列明之子


截至2015年1231日,凯铭投资总资产为25,691,212.98元、净资产为15,363,049.22元,2015年实现营业收入为0.00元,净利润-46,352.19元;截至2016630日,凯铭投资总资产为25,271,49.24元、净资产为14,798,634.11元,20161-6月实现营业收入为0.00元,净利润-682,206.63元(以上财务数据经天健会计师事务所(特殊普通合伙)审计)。


截至本招股说明书签署之日,除持有发行人股份外,凯铭投资未实际从事其他业务,与发行人主营业务间并不构成上下游或竞争关系。


②贝成投资


贝成投资成立于2011年1124日,现持有杭州市工商行政管理局核发的统一社会信用代码为9133011058651282XK的《合伙企业营业执照》,经营场所为杭州市余杭经济开发区泰极路3212C,执行事务合伙人为丁列明,合伙企业类型为有限合伙企业,经营范围为“投资管理,投资咨询(除证券期货)。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后在有效期内方可开展经营活动)”。


截至本招股说明书签署之日,贝成投资的合伙人及其认缴出资情况如下:





截至2015年1231日,贝成投资总资产为16,654,337.97元、净资产为15,660,737.97元,2015年实现营业收入为0.00元,净利润为-6,659.65元;截至2016630日,贝成投资总资产为15,655,338.71元、净资产为15,655,338.71元,20161-6月实现营业收入为0.00元,净利润-5,399.26元(以上财务数据经天健会计师事务所(特殊普通合伙)审计)。


截至本招股说明书签署之日,除持有发行人股份外,贝成投资未实际从事其他业务,与发行人主营业务间并不构成上下游或竞争关系。


③自然人YINXIANG WANG


自然人YINXIANG WANG为公司董事、总裁,美国国籍,美国护照号为14161****,博士学历。YINXIANG WANG详细简历参见“第八节董事、监事、高级管理人员与公司治理”之“一、董事、监事、高级管理人员简介”。


3)公司实际控制人及其一致行动人情况


本公司的实际控制人为丁列明和YINXIANG WANG,丁列明通过凯铭投资和贝成投资间接控制公司29.7400%的股份、YINXIANG WANG直接持有公司6.5071%的股份,同时,丁列明和YINXIANG WANG之一致行动人FENLAI TAN直接持有公司1.2000%的股份。因此,丁列明和YINXIANG WANG直接及间接持有及控制的公司股份比例合计为37.4471%。丁列明、YINXIANG WANG共同控制发行人的情况详见本招股说明书“第五节发行人基本情况”之“四、控股股东、实际控制人及持有公司5%以上股份的主要股东情况”之“(一)公司股权结构图”。


实际控制人丁列明为公司董事长、总经理、首席执行官,中国国籍,无境外居留权,身份证号为33010319631224****,博士学历。丁列明详细简历参见“第八节董事、监事、高级管理人员与公司治理”之“一、董事、监事、高级管理人员简介”之“(一)董事”。


实际控制人YINXIANG WANG为公司董事、总裁,美国国籍,美国护照号为14161****,博士学历。YINXIANG WANG详细简历参见“第八节董事、监事、高级管理人员与公司治理”之“一、董事、监事、高级管理人员简介”之“(一)董事”。


实际控制人的一致行动人FENLAI TAN为公司董事、副总裁,美国国籍,美国护照号为30645****,博士学历。FENLAITAN详细简历参见“第八节董事、监事、高级管理人员与公司治理”之“一、董事、监事、高级管理人员简介”之“(一)董事”。


丁列明、YINXIANG WANG两人自201111月起合计持有公司33.3858%的股权,其后两人一直保持合计股权比例最高,并通过一致行动人FENLAI TAN进一步增加对公司在股权比例上的控制权。丁列明、YINXIANG WANG及其一致行动人FENLAI TAN合计直接及间接持有及控制的公司股份比例达到37.4471%,持有及控制公司最多的股份。


丁列明、YINXIANG WANG是公司的主要创始人,共同创建了公司的研发、生产、销售等经营管理体系。两人自贝达有限设立之日起即担任公司董事,丁列明自贝达有限设立起兼任公司总裁,20088月至今担任公司董事长,全面主持公司的经营管理工作;YINXIANG WANG20104月起担任公司总裁,主要负责技术研发工作。因公司的高新技术企业性质,丁列明、YINXIANG WANG两人的工作内容对公司的经营发展都起到非常关键的作用。丁列明、YINXIANG WANG两人对公司的经营方针、经营管理及财务决策(包括对公司高级管理人员的提名和任免)等方面拥有决定性支配作用,且在董事会、股东大会上意见一直保持一致。


丁列明、YINXIANG WANG在公司高级管理人员中享有较高的权威,对其他高级管理人员同样具有较大的影响力。经丁列明、YINXIANG WANG的推动,副总裁FENLAITAN及其他公司管理层实现了直接或间接持有公司股份。股东FENLAI TAN作为公司高级管理人员与丁列明、YINXIANG WANG也一直保持一致行动。丁列明、YINXIANGWANG提名FENLAI TAN成为公司董事,进一步增加了其在公司董事会的控制力。


丁列明、YINXIANG WANG是公司新增资本的主要引进者,与诸位投资者关系良好,对公司股东大会的决策具有较大影响。丁列明、YINXIANG WANG两人的技术背景和管理能力获得了公司股东的高度认同,共同对公司股东具有广泛的影响力。


为了进一步保证公司控制权的持续稳定,丁列明和YINXIANG WANG于2014214日签署了《一致行动协议》,约定:


(1)双方同意,自协议生效之日至公司股票首次公开发行并在创业板上市之日起36个月,双方应确保各自作为公司股东(含凯铭投资、贝成投资,下同)在公司股东大会上行使表决权时保持一致。


(2)双方同意,自协议生效之日至公司股票首次公开发行并在创业板上市之日起36个月,在以各自名义行使对公司的任何股东权利时,以及各自作为公司股东行使股东权利时,双方须协商一致,形成一致意见。


(3)双方同意,自协议生效之日至公司股票首次公开发行并在创业板上市之日起36个月,且双方均担任公司董事期间,双方应确保在公司董事会审议议案行使表决权时,双方须协商一致,形成一致意见。


(4)双方同意,为通过一致行动实现对公司的控制,在双方作为公司股东或董事行使股东权利或董事权利前三日,双方应召开预备会议对需要行使股东权利或董事权利的事项进行逐项讨论并形成一致意见以便双方在行使股东权利或董事权利时采取一致行动。如双方对相关事项未能形成一致意见,双方应在适当的条件下促使公司股东大会或董事会推迟表决。前述顺延期限届满,公司股东大会或董事会就该事项再次表决时,若双方对该等事项仍未行成一致意见,导致双方无法形成意思表示的,YINXIANGWANG同意无条件与丁列明保持一致意见。


FENLAI TAN于2014214日与公司实际控制人丁列明、YINXIANG WANG签署《一致行动协议》,约定:


(1)FENLAI TAN同意,自协议生效之日至贝达药业股份有限公司股票首次公开发行并在创业板上市之日起36个月,FENLAI TAN于其作为贝达药业股份有限公司股东在贝达药业股份有限公司股东大会上行使表决权时,将与丁列明、YINXIANG WANG保持一致。


(2)FENLAI TAN同意,自协议生效之日至贝达药业股份有限公司股票首次公开发行并在创业板上市之日起36个月,且FENLAI TAN担任贝达药业股份有限公司董事期间,FENLAI TAN于其在贝达药业股份有限公司董事会上行使表决权时,将与丁列明、YINXIANG WANG保持一致。


综上所述,丁列明、YINXIANG WANG通过直接、间接方式共同持有或控制公司股权,共同担任公司董事,并分别担任公司董事长、总经理、首席执行官及总裁等重要职务;两人基于良好的合作基础和共同的经营理念,共同对公司的股东大会、董事会及经营决策产生重要影响,在重大决策中保持一致行动。丁列明、YINXIANG WANG已采取了签订关于共同控制的《一致行动协议》和股份锁定承诺等有利于公司控制权长期稳定的措施,其共同拥有公司控制权的情况在最近两年以及在未来可预期时间内能够稳定、有效地存在。丁列明、YINXIANG WANG共同构成了公司的实际控制人,公司近两年实际控制人未发生变更。


2、反馈意见


招股说明书披露:公司实际控制人为丁列明和YINXIANG WANG,丁列明通过凯铭投资和贝成投资间接控制公司29.74%的股份、YINXIANG WANG直接持有公司6.51%的股份。同时,丁列明和YINXIANG WANG之一致行动人FENLAI TAN直接持有公司1.2%的股份。因此,丁列明和YINXIANG WANG直接及间接持有及控制的公司股份比例合计为37.45%。王学超控制的济和创投和宁波特瑞西合计持有发行人26.66%的股权。请发行人:(1)结合凯铭投资、贝成投资的历史沿革,发行人股东持股变动情况说明认定丁列明和YINXIANG WANG为发行人实际控制人的依据、近二年发行人实际控制人是否发生变更;(2)结合丁列明和王学超控制股份较为接近的事实说明发行人保持实际控制权稳定的有效措施;(3)说明丁列明、济和创投对持有发行人股权进行调整的真实原因及合理性。请保荐机构和发行人律师对上述事项进行核查,说明核查过程、提供相关依据并发表意见。



(二)上海龙旗


1、招股书


1)持有公司5%以上股份的主要股东及实际控制人


公司实际控制人为杜军红,杜军红通过昆山龙旗和昆山龙飞间接控制公司46%的股份,通过昆山旗云间接持有公司1.13%的股份。


持有本公司5%以上股份的主要股东持股情况如下:


2)公司实际控制人


发行人实际控制人为杜军红。详见“第八节董事、监事、高级管理人员与公司治理”之“一、董事、监事、高级管理人员及核心技术人员简要情况”。


3)公司控股股东昆山龙旗


①基本情况


公司控股股东为昆山龙旗,目前持有公司33.60%的股份,其基本情况如下:



②昆山龙旗合伙人出资情况


截至本招股说明书签署日,昆山龙旗合伙人出资情况如下:




③昆山龙旗主要财务情况


昆山龙旗最近一年及一期的主要财务数据如下:


单位:万元



2016年及20171-6月财务数据未经审计。


2、反馈意见


据申报材料显示,发行人前身龙旗有限于2004年8月搭建新加坡上市的红筹架构,后于20055月通过龙旗控股实现新加坡上市,20149月,龙旗控股通过股权转让间接地将龙旗有限自龙旗控股剥离。请发行人:(1)详细说明上海龙旗、龙旗有限、MOBELL、国龙BVI、龙旗控股的历史沿革;(2)详细说明龙旗有限搭建新加坡上市红筹架构的过程、方式,及上市之后的股权架构调整、资产剥离过程;(3)详细说明龙旗有限自龙旗控股剥离的方式、履行的程序、纳税情况等;说明龙旗有限自龙旗控股剥离是否损害龙旗控股上市主体的利益,是否存在纠纷或法律风险;(4)结合上述情况,说明龙旗控股历史上的协议控制情况、股权变动情况,说明龙旗控股、龙旗有限的实际控制人是否发生过变动;(5)说明龙旗有限股权剥离时,所有受让方的情况,说明其股权结构、实际控制人、主营业务、主要财务数据;(6)股权转让完成后,龙旗有限的企业性质变更为内资企业。说明龙旗有限之前享受的税收优惠是否存在补缴风险。请保荐机构、发行人律师发表核查意见,并说明核查过程、核查方式。



三、总结


一、将执行事务合伙人(GP)认定为实际控制人合理性更强

实践中,将LP认定为实际控制人的难度极高,原因在于即使LP出资额占绝对高的比重,但由于其没有GP天然拥有的执行事务权利,很难说清楚在决策、人事任免等重要关键性职能上对企业具有控制力。


二、可以通过合伙协议灵活赋予或加强GP的控制权

前文介绍过,有限合伙企业具有高度的自主性和灵活性,集中体现为合伙协议可以事先约定的事项范围“尺度”极大,包括事务执行、表决方式、利润分配比例等重大方面均可以做事先约定,因此如果企业事先通过合伙协议赋予GP绝对的控制权。


三、GP在重要决策机构中的地位

通常来讲,合伙企业中,类似投资决策委员会的重要决策机构,承担着企业的投资方案的拍板执行工作,而投资活动又往往是有限合伙企业的核心业务。因此,GP在重要决策机构中的地位和职能,必然成为有限合伙企业实际控制人认定的有力证据。







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