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跨境并购:对美国直接投资的研究及三一集团诉奥巴马案例分析

海外投资并购是一个涉及政治、经济、外交、企业战略、交易执行、投后管理等多层次、多维度的系统工程,本公众号将推出系列专题连载,分十八讲从理论基础、政策解析、策略设计、案例分析等多个角度为您构建完整的中国企业海外投资并购理论分析与实际操作的框架,力求对新形势下"走出去"的宏观战略决策发挥积极参谋作用,助力出海的中国企业穿越国际资本市场和政策监管的重重迷雾。本专题主要内容节选自中国国际交流中心信息部副部长王晓红与中投研究院副院长陈超所著《十三五中国企业对外直接投资战略研究》一书。



对美国直接投资及三一集团诉奥巴马案例研究



近年来,美国已经成为我国对外直接投资的主要目的地之一。据商务统计局,2016年我国对美直接投资创下历史最高纪录169.8亿美元,2017年对美投资额虽然大幅下滑62.1%,但仍然排在所有FDI目的国家第二位。在我国对美投资规模走高,投资领域日趋多样化的同时,企业也面临越来越多的监管审查障碍和泛政治化的干扰。


一、我国企业对美国直接投资现状与主要特点


(一) 投资流量上,我国对美直接投资额保持高位


据商务部统计,在2016年前,我国对美直接投资屡创历史新高。在“十二五”期间,我国对美直接投资存量规模仅次于欧盟。2017年对美直接投资额下挫62.1%,但在所有国家(地区)中排名第二,仅次于瑞士。美国因其巨大的经济体量、产业多样化及创新优势,一直是吸引国际投资的主要目的地之一。


(二)从投资主体上看,民营企业成为我国对美直接投资的主力军


据荣鼎集团统计,五年前,民营企业对美投资的比例只占19%,而现在民营企业占总投资的84%。另一个值得关注的就是以私募股权投资公司、保险公司、金融集团为代表的金融投资者的增加,它们五年前投资占比几乎为零,目前为56%。






(三)从投资领域看,我国对美投资的行业构成已经多样化


过去几年,我国企业对美投资从资源能源已扩展到食品消费、制造业、服务业、高科技以及房地产等众多领域。






二、美国外资审查方面的变化趋势


美国政府对外资的审查主要是通过美国外资投资委员会(CFIUS)来进行。CFIUS考察一项兼并、收购或接管交易是否会威胁美国国家安全是依据两个标准判断的,一是外国投资主体的性质,二是交易对象所涉及的产业领域。


(一)申报受理数量自2009年以来逐步回暖


CFIUS年报显示,2008年CFIUS审查的外国投资项目数量达到峰值155个。2009年受金融危机的影响,骤降至65个。伴随着美国经济的复苏,受理申报项目数量不断攀升。


(二)外国投资委员会的作用和审查力度增强


“9·11”事件后,美国政府明显加强了对外资的国家安全审查,提高了外国投资委员会的权力和地位,大大改变了美国政府对外国企业并购美国企业的态度。


(三)外资审查范围扩大


美国并没有专门机构统一对外国直接投资领域进行鼓励、限制、禁止等行政性指导,而是通过相关的行业性立法对外国投资予以限制。FINSA本应侧重于美国的国家安全,但有证据显示其扩大了审查范围。


(四)审查程序更复杂和严密


FINSA在保持以往对外来投资审查的框架下,赋予外国投资委员会更多的权力,同时加强了国会对其审查过程和透明度的监督。第一,FINSA要求外国投资委员会对审查过的交易类型发布指南,以增加外国投资委员会审查的透明度和提高外国投资的可预期性;第二,FINSA对外国投资委员会使用“常青条款”做出严格限制。第三,审查程序更复杂,外资并购的政治压力加大。


(五)对外国政府控制的美国企业接近美国军事设施的关注度提高


在美国总审计局(以下简称GAO)2014年年底发布的报告中明确提出,对外国政府控制的美国企业接近美国政府相关设施特别关注。



三、美国外资安全审查的敏感产业和敏感投资主体


确定出CFIUS审查的敏感产业清单和敏感的外国投资主体,是至关重要的。这可以帮助国内企业赴美投资时,成功避开敏感产业,提高交易成功的概率。


(一) CFIUS审查对国家安全概念的界定


在美国对外资的安全审查中,如何界定“国家安全”概念是关键。只有首先划清“国家安全”边界,CFIUS在审查外资兼并、收购和接管是否对美国国家安全形成威胁时才有明确依据。实践中,美国采用开放式列表方法,列举与国家安全相关的因素。从《埃克森—佛罗里奥修正案》到《外国投资与国家安全法》,列表逐步扩充,需要考虑的国家安全因素增多。


(二) 美国外资安全审查的敏感产业清单模拟


根据已有的相关信息进行判断,模拟得到敏感产业清单的依据和方法主要有以下几点:一是美国相关方面在一些经典案例中进行国家安全审查的时候透露出的相关信息;二是美国出口商业管制清单和管制军品清单;三是我国重要国有企业行业布局。


(三) 美国外资安全审查的敏感主体


从其审查历史来看,对于涉及相同产业的交易,收购方的不同,在CFIUS进行国家安全审查时会有本质的,且十分明显的区别。在审查中存在差别的投资主体主要体现在以下几个方面。一是投资主体的性质,一般而言,国有企业的兼并收购会被CFIUS认为存在相当大的安全隐患。二是投资主体是来自哪个国家,美国对部分国家重点关注,即存在一些“敏感”国家。 美国《出口管理条例》(EAR)根据管制严厉程度,将出口目的地分为A、B、C、D、E五组,其中我国被列入D组,属于管制程度相当严厉的国家。



四、我国对美投资面临的主要障碍


在我国企业对美国直接投资蓬勃发展的同时,也面临诸多挑战。


(一)美国外资监管审查标准不透明、不确定性高,对我国企业构成障碍


在实际操作中,CFIUS审批流程缺乏可预测性和透明度,主要体现在:一是国家安全的实质审查缺乏明确的、易把握的标准。二是由于CFIUS审查案例的保密性,缺乏可供参考的先例。三是CFIUS审查流程涉及国会、总统和多个部门间的博弈,难以排除政治因素干扰。


(二)随着我国对美投资加快增长,面临诸多“泛政治化”的干扰


20世纪80年代日本对美投资加速时,曾遭遇美国政治干扰,最终国会制定了CFIUS审查机制。目前,我国对美投资也面临同样的事情。


(三)我国企业国际经验缺乏


从实践情况看,部分国内企业仍缺乏对美国法律制度、市场环境的深入了解,对法律合规等工作重视不够,不能善用当地的法律法规、税务会计、公共关系等专业顾问,导致投资项目遇到障碍而无法完成。



五、对策建议


具体的相关政策建议主要包括:


(一) 积极推动中美BIT谈判,为企业赴美投资创造良好环境


从长远角度来看,中美BIT谈判达成对中美两国意义重大,会极大地促进双方的相互投资,应当加快推动双向开放,寻找共赢点。


(二) 积极宣传我国企业对美投资的公共形象,赢取更多的理解和支持


美国政府和议员较为看好投资项目能否为当地带来就业和福利,也更重视美国机构的研究成果。


(三) 优化我国企业对外投资政策环境,为国内企业走出去提供更多政策便利和支持


从国际上看,国内企业走出去离不开国家政策的支持。20世纪70年代,日本政府为了鼓励企业走出去,大幅放松监管审批,并建立了一套全方位的促进体系。包括提供政治和经济外交支持、建立境外投资税收支持制度、提供多样化的资金支持和提供完善的担保和保险。


(四) 探索以基础设施等领域为试点,扩大我国企业对美投资合作


开展基础设施等领域的投资合作,对中美双方都具有重要的意义。对美方而言,其基础设施大多建成于20世纪中期,由于长时间投资不足,正面临老化、失修等问题。对我国来讲,对美开展基础设施投资具有政治经济等多方面的意义,不少国内企业对投资美国基础设施也有较大的兴趣。



六、案例:三一集团起诉奥巴马案落幕


2015年11月,三一集团在美关联企业罗尔斯公司宣布,与美国政府就该公司收购位于俄勒冈州4个美国风电项目的法律纠纷达成全面和解,罗尔斯公司与美国政府双双撤销了对对方提起的诉讼。至此,为期3年多的三一集团诉讼美国总统违宪案,终于落下帷幕。


这场三一集团与美国政府的纠纷始于2012年4月。当时,罗尔斯从希腊电网公司Terna US处收购了Butter Creek风电项目,并先后投入1300万美元。在交易完成前,美国航空管理局对风电厂项目进行了审查,同意放行。在两个月后,罗尔斯收到CFIUS举行听证会的要求。由于该项目位于美国海军基地附近,CFIUS认为存在泄露美国军事信息的可能,是国家安全潜在的风险隐患。在听证会后,2012年7月25日,三一集团收到禁令,要求风电项目立即停工;8月2日收到第二条禁令,禁止该项目进行任何形式的转让,并表示不会对因此造成的损失提供任何赔偿。


为了维护自身利益,9月12日,由罗尔斯代表三一集团在在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院对CFIUS提起诉讼。起诉理由是被告的行为“违法且未经授权”,违反了美国宪法第五修正案中“不经正当的法律程序不得剥夺财产”的规定,并在10月1日增加美国总统奥巴马为被告,认为其签署总统令支持CFIUS的裁决的行为违反了程序正义。历经两年的审判,美国哥伦比亚特区联邦上诉法院的合议庭2014年7月15日在做出裁决,宣布奥巴马的总统令未经适当的程序,剥夺了罗尔斯风电项目受宪法保护的财产权,美国政府需要向罗尔斯提供相应的程序正义。


三一集团这次诉讼案件意义重大,能促使我国在美投资受到不公正待遇时“不再沉默”。历经长达两年的诉讼,三一集团运用国际化的思维和方法,通过法律手段来应对海外发展中遇到的问题,来维护自身的权益,为我国企业海外维权提供了标准案例。同时必须看到,美国法院的裁决是针对案件的程序正义,而非否决CFIUS的决定,并没有逆转三一集团在该项目上的不利局面。美国政府与罗尔斯公司达成和解,只是允许其将风电项目转让给其他买家,并非允许其继续兴建风电场,这也是三一集团一再申明“过程远比结果重要”的原因。


在此案中,三一集团的勇气和决心值得钦佩,但其在项目申报审查上的教训值得深思。尽管CFIUS申报属于自愿性行为,但如果我国投资者希望投资于美国公司,必须事前就该项目可能涉及影响美国国家安全因素进行评估,确定是否需要向CFIUS申报,并设计适当的策略,这对于确保交易的成功至关重要。







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