A股购,为并购而生

IPO:拟上市企业独立性要求的法律分析


一家企业于A股首发上市的条件诸多,其中之一即需要满足独立性方面的要求,这通常也是各家中介机构所重点关注的方面之一。


原《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006年5月至2015年12月期间有效)曾于“第二章 发行条件”之“第二节 独立性”自第14条至第20条共6条对拟IPO企业的独立性进行专节规定,涵盖“资产、人员、财务、机构、业务”五个方面的独立性,即俗称的“发行人五独立”。虽然自2016年1月1日起开始实施的修订后的《首次公开发行股票并上市管理办法》将上述整节独立性条款全部删除,但是并不代表证监会对首发企业的独立性不再做强制要求。实际上,前述修订的背景之一即是证监会更加强调信息披露的重要性,各中介机构依然需要根据第42条“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”以及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015 年修订)》(以下简称“《格式准则》”)第51条,对发行人是否已达到发行监管对公司五个方面独立性的基本要求发表意见。[注1]


因此,目前证监会的IPO审核要求当中,对发行人的独立性要求并没有任何降低,除了上述要求披露已达到监管条件以外,从近年IPO审核案例当中,亦可看到“五独立”对发行人的重要性。下面,笔者将结合近年IPO案例,对发行人的五个方面独立性进行逐一介绍。



一、资产独立


(一) 披露标准

发行人资产完整要求生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产。


(二) 核查要求

中介机构需要核查发行人:(1) 对商标、专利、版权、特许经营权等无形资产以及房产、土地使用权、主要生产经营设备等主要财产是否具备完整、合法的财产权属凭证以及是否实际占有;(2) 商标权、专利权、版权、特许经营权等的权利期限情况,是否存在法律纠纷或潜在纠纷;(3) 是否存在资产被控股股东或实际控制人及其关联方控制和占用的情况。


(三) 案例分析:广联环境(2017年12月发审会未通过)

发行人存在7项专利与其他机构共同共有,个别专利发明人系外单位员工的情形。发行人在上述共有专利研发、申请过程中未与专利共有人、共同发明人签署任何关于专利效益的权利分配协议,未约定收益权的划分。


发审委要求发行人进一步说明:(1) 发行人未与上述专利共有人、共同发明人签署任何关于专利效益的权利分配协议,未约定收益权的划分的原因和合理性;(2) 上述情形是否会影响发行人对上述专利的正常使用,是否存在纠纷或潜在纠纷。


(四) 建议

由于发行人的主要生产用房地产、核心专利技术等直接影响发行人的持续生产经营,因此,在审核实践中,审核部门最为关注发行人的该类资产是否存在权属瑕疵或潜在纠纷。在上市过程中,发行人应当尤其注意对主要生产用房地产、核心专利技术等具有完整权利,避免存在潜在纠纷。



二、人员独立


(一) 披露标准

发行人人员独立要求发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。


(二) 核查要求

中介机构应当核查:(1) 发行人的高级管理人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务;(2) 发行人的财务人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职;(3) 高级管理人员是否在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领取薪酬;(4) 员工的劳动、人事、工资报酬以及相应的社会保障是否独立管理。


(三) 案例分析


1. 基美传媒(2017年4月撤回上市申请)

基美传媒在2016年4月的招股说明书申报稿中披露“公司财务人员未在实际控制人及其控制的其他企业兼职”,但是后续证监会在对其进行现场检查过程中,发现其存在财务人员兼职关联方财务工作情况,并与披露信息不符。


2. 闽华电源(2018年5月发审会未通过)

闽华电源关联方众多,直接或间接持股5%以上股东、董事、监事、高级管理人员、核心技术人员或其关系密切的家庭成员控制、实施重大影响的其他企业达几十家,另外还有30家关联方被注销,2家关联方处于吊销状态。发审委要求闽华电源说明报告期内前述关联方与发行人在人员、资产、技术、业务、财务上是否完全独立。


闽华电源虽然在招股说明书中强调公司建立、健全了法人治理结构,在业务、资产、人员、机构、财务等方面与现有股东完全分开,具有完整的业务体系和面向市场独立经营的能力,并且报告期内上述关联方为公司提供借款和为公司借款、授信提供担保都是偶发性关联交易。但是,如此众多的关联方,以及数额巨大的关联交易,使得发审委重点关注发行人与关联方在人员、资产、技术、业务、财务上是否完全独立,以及上述关联方是否存在为发行人分担成本、费用或利益转移的情形。


(四) 建议

实践当中,容易出现发行人的部分高管在实际控制人所控制的其他企业当中兼任高管,或财务人员相互兼职的情形。这种情况违背了人员独立要求,该类人员应当尽早辞去在一方的职务,避免该等情形在报告期内长期存在。



三、财务独立


(一) 披露要求

发行人财务独立要求发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人未与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。


(二) 核查要求

中介机构应当核查发行人:(1) 是否设立独立的财务会计部门及独立的会计核算体系;(2) 是否具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;(3) 是否独立进行财务决策、独立在银行开户、独立纳税等。


(三) 案例分析:上能电气(2017年9月发审会未通过)

根据招股说明书申报稿披露,发行人2014年至2016年经营现金流都是负数,资金压力较大;发行人的资产负债率在80%以上,融资能力较差;发行人的应收账款周转率和存货周转率较低,偿债能力不强。报告期内发行人曾持续向关联方龙达纺织借款,截至报告期末尚存借款余额7,000余万元。


发审委要求发行人代表进一步说明:(1) 报告期内发行人向关联方龙达纺织借款而不是向银行贷款的原因及合理性,龙达纺织的资金来源及合理性;(2) 发行人是否具备独立的融资能力,发行人财务的独立性;(3) 报告期是否存在发行人的关联方替发行人承担借款利息费用的情况;(4) 发行人关于资金管理、关联交易、防止关联资金占用的内控制度的建立及有效执行情况。


(四) 建议

上述案例情形在拟IPO企业当中可能较少,实践中经常发生的情况是发行人的实际控制人对发行人的资金占用,若存在此类问题,应当尽快予以解决,并且审核部门会对报告期内资金占用的形式、频率、原因等做实质性判断。



四、机构独立


(一) 披露要求

发行人机构独立要求发行人已建立健全内部经营管理机构、独立行使经营管理职权,与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业间不存在机构混同的情形。


(二) 核查要求

中介机构需要核查:(1) 发行人的机构是否与控股股东或实际控制人完全分开且独立运作;(2) 是否存在混合经营、合署办公的情形;(3) 是否完全拥有机构设置自主权等。


(三) 案例分析:蓝思科技(已上市,反馈问题曾经关注)

IPO被否案例中,机构独立性问题成为关键原因的案例较少,这里以已经顺利上市但在审核反馈时曾被关注机构独立性的蓝思科技为例,进行解读。


自蓝思国际(蓝思科技在香港成立的全资子公司,作为蓝思科技在境外设立的采购及销售平台)成立至2012年7月12日期间,香港蓝思(蓝思科技的控股股东,注册于香港)及蓝思国际登记的注册地址均为香港新界上水广场龙琛路39号20字楼2011室。即名义上,蓝思科技的全资子公司与其控股股东存在合署办公情形。


证监会反馈要求补充说明发行人子公司蓝思国际与发行人控股股东香港蓝思是否存在共用办公场所、合署办公的情形,是否影响发行人的独立性。


发行人律师做了如下进一步核查及解释:自成立之日至今,香港蓝思主要为周群飞的股权投资平台,其日常维护由外聘的法定秘书机构负责,除董事周群飞外,香港蓝思没有其他员工。


自2010年6月至2011年4月期间,香港蓝思暂时作为发行人的境外销售平台,并自蓝思国际成立(2010年11月)起逐渐将相关销售业务过渡到蓝思国际。在上述期间,销售业务的外部谈判及内部决策由发行人决定,发行人决定外部谈判及内部决策的结果后以香港蓝思名义执行销售,而且销售业务的实际执行由发行人的员工承担,香港蓝思仅在名义上负责合同或订单的签署、货款的代收代付等工作。因此,香港蓝思与蓝思国际共用注册地址的情况不影响发行人的独立性。


根据香港律师出具的法律意见书及香港公司注册处的资料,香港蓝思于2012年7月13日完成注册地址变更手续,从蓝思国际的注册地迁出。


2012年7月21日,香港蓝思及蓝思国际分别出具书面说明确认:自蓝思国际成立至出具说明之日,没有香港蓝思的人员在蓝思国际的注册地址办公,实际上不存在与香港蓝思共用办公场所、合署办公的情况。


因此,发行人律师认为,虽然香港蓝思与蓝思国际曾经存在共用注册地址的情形,但香港蓝思除董事周群飞外未雇佣其他人员,其日常运营由法定秘书机构负责,其代理发行人产品销售的业务由发行人决定并由发行人员工负责执行,且目前其注册地址已迁出。因此,香港蓝思和蓝思国际不存在共用办公场所、合署办公的情况,上述情况不影响发行人的独立性。


(四) 建议

实践案例中,发行人与关联方“两块牌子、一套人马”的情形较少,而经常出现发行人未开展实际经营业务的关联方与发行人共用同一注册地的情形。为避免审核关注,需要发行人做到与关联方办公场所及机构的相互独立。



五、业务独立


(一) 披露要求

发行人业务独立要求发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。


(二) 核查要求

中介机构需要结合发行人的生产、采购和销售记录,实地考察其产、供、销系统,调查分析:(1) 发行人是否具有完整的业务流程、独立的生产经营场所;(2) 发行人是否具有完整、独立的产、供、销系统;(3) 发行人关联采购额和关联销售额分别占其同期采购总额和销售总额的比例,分析是否存在影响发行人独立性的重大或频繁的关联交易;(4) 是否存在潜在的同业竞争风险。


(三) 案例分析:腾远钴业(2018年1月发审会未通过)

报告期内,发行人存在较多的关联方及关联交易,其中持股5%以上股东厦门钨业既是客户又是供应商。


发审委要求发行人说明:(1) 厦门钨业既是客户又是供应商的原因、合理性,关联交易定价是否公允;(2) 关联交易金额逐年上升的原因;(3) 上述关联交易是否影响发行人的业务独立性,发行人的业务和盈利来源是否存在依赖于关联方的情形;(4) 和厦门钨业、金川科技披露的采购、销售金额不相一致的原因。


(四) 建议

业务独立是拟IPO企业独立性当中最重要的一方面要求,这与发行人的可持续盈利能力息息相关。证监会对关联交易及同业竞争的审核非常严格,对同业竞争要求原则上禁止;对关联交易一般要求报告期内占比不大且总体呈下降趋势,并需要证明其必要性及公允性,同时履行相关决策程序。


通过上述法规讲解及案例分析不难发现,发行人的“五独立”仍然是拟IPO企业需要具备的基本条件之一。因此,正在筹备IPO的企业需要持续对自身独立性进行关注,发现问题及时规范,避免对未来审核造成不必要的障碍。


罗  端       国浩上海办公室律师






版权说明:
感谢每一位作者的辛苦创作与付出,「A股并购网」均已备注文章作者及来源。
本网转载目的在于更好地服务读者、传递行业信息,仅代表作者个人观点。
如因作品内容、版权和其它问题需要同本网联系的,请发送消息至「A股并购联盟(agugou)」公众号后台与我们联系,我们将在第一时间处理,非常感谢!

分享到:

公众号

  最前沿的商业模式分析

  最全面的并购案例研究

  最实操的金融干货分享

  尽在“A股购”公众号

公众号

资料共享社群

  投资并购金融资料库

  每年共享至少1000份精选资料

  投资、并购、财务、尽调、行研、房地产

  加入即送价值千元的金融培训视频

客服