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IPO:A股上市非财务事项审核之重大违法行为



一、发行条件对于重大违法行为的规范性要求及适用


《首次公开发行股票并上市管理办法》(2015年)第18条规定发行人不得有下列情形:最近 36 个月内未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在 36 个月前,但目前仍处于持续状态;最近 36 个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重;最近 36 个月内曾向中国证监会提出发行申请,但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章;本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;涉嫌犯罪被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见;严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。


这些情况中,实践中主要涉及的是第二款:最近 36 个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规,受到行政处罚,且情节严重


《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(2015年)第20条规定:发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。


发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在三年前,但目前仍处于持续状态的情形。


与主板中小板相比,创业板将条件浓缩为一条,但在具体内容上的适用上与主板中小板是基本一致的。同时,将对发行人的要求扩展到了对控股股东、实际控制人的要求。根据监管部门的窗口指导,目前对于主板中小板的审核来说,也同样延展适用至控股股东、实际控制人。因此,总体上讲,主板中小板与创业板在规范运作上的要求是一致的,均是要求发行人及其控股股东、实际控制人不得存在“重大违法行为”情形。


在现行审核实践中,对于所谓“重大违法行为”是指违反国家法律、行政法规,受到刑事处罚或行政处罚且情节严重的行为


原则上,凡被行政处罚的实施机关给予罚款以上行政处罚的,都被视为“情节严重”而构成重大违法行为。但行政处罚的实施机关依法认定该行为不属于重大违法行为,并能够依法作出合理说明的除外。这里的行政处罚主要是指财政、税务、审计、海关、工商等部门实施的,涉及发行人经营活动的行政处罚决定。被其他有权部门实施行政处罚的行为,涉及明显有违诚信,对发行人有重大影响的,也在此列。


没有触及上述标准的违法行为,一般不被视为重大违法,不影响发行条件。在实践中,大家更关心的是,如果有触及以上标准的违法行为,例如某事项受到了工商部门罚款的行政处罚,是否一定会被视为重大违法行为而影响发行条件。答案是否定的,但需要发行人与中介机构论证其不构成“重大”或者“情节严重”,具体要求包括:


其一,如果行政机关作为处罚依据的法律规定中有明确的“情节严重”的界定,或者虽然没有直接界定,但是规定了“情节严重”的处罚区间,而实际发生的行政处罚不触及“情节严重”,或者不属于该处罚区间,则是一个有利的证明。


其二,根据发行人违规行为的性质、情节、社会危害性等因素进行综合判定,论证其不属于“情节严重”。除了发行人的说明,保荐机构、律师事务所等中介机构要对此发表专业意见。必须时,根据违法行为的性质还可以考虑请司法鉴定机构等权威机构发表专业意见。


其三,提供作出该项行政处罚的行政机关对该行为性质的认定证明,看其是否将拟发行人的违规行为认定为“重大”。如果该机关明确认为违法行为“情节轻微”,则是一个有利的证明。但需要说明的是,由于目前多数地方对于企业上市持支持态度,部分地方的行政机关有可能应发行人的要求或者其它部门的压力而对一些明显违法情节严重的行为也出具类似证明。对此,监管部门是按照实质性审核理念而可能不予认可。


需要注意的是,存在合规瑕疵或者违法行为的发行人,无论是否构成“情节严重”或者“重大违法”,都应该对该行为及其处罚如实进行披露。



二、重大违法行为的起算点


根据监管部门的窗口指导,重大违法行为的起算点,对被处罚的法人违法行为从发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算;对被处罚的自然人以行政处罚决定作出之日起计算。


如果发行人的违法行为确实构成重大违法行为,影响了发行条件,那么要按照以上起算点的规定运行三年之后方重新满足发行条件的规定。


与之相关的一个事项是行政处罚的时效问题。《行政处罚法》规定第29条规定:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。因此,如果发行人历史上存在违法行为,但该违法行为发生的时间超过两年,且不存在有连续或者继续状态,那么可以认定该违法行为已超过追责时效期限,不会再被行政处罚。


(作者沈春晖,红塔证券副总裁,中国首批注册的保荐代表人,春晖投行在线网站创办人)






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