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IPO:A股上市非财务事项审核之出资与资产


一、发行条件对出资的要求


1、《公司法》的要求


《公司法》(2013年)第27条:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。


第28条:股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。


第82条:发起人的出资方式,适用本法第二十七条的规定。(注:本条规定的是股份公司的出资,等同于第27条对有限公司出资的要求)


总结起来,《公司法》主要包括三个方面的要求:其一,对于出资的形式进行要求,非货币出资需要具备一定的要求(可以用货币估价、可以依法转让,且不得被法律法规限制出资);其二,非货币资产出资应当合理作价;其三,股东应该按期足额缴纳认檄的出资。


2、证监会发行条件的要求


《首次公开发行股票并上市管理办法(2015年)》第10条:发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕,发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。


《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法(2015年)》第12条:发行人的注册资本已足额缴纳,发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。


在《公司法》规定的基础上,证监会发行条件对对股东出资和发行人资产的要求主要包括两方面:其一、股东已按规定履行出资义务,财产权转移手续已办理完毕;其二,发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。


需要说明的是,对出资问题的考察既包括发行人设立时的出资(包括发起设立股份公司时的出资和变更为股份公司之前的有限公司设立时的出资),也包括发行人历次增资扩股。



二、特殊的出资形式


(一)股权出资


股权出资是一直是得到监管部门认可的出资方式。2001年颁布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号-公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》就要求律师核查:“若发起人以在其他企业中的权益折价入股,是否已征得该企业其他出资人的同意,并已履行了相应的法律程序。”


国家工商总局2009年颁布《股权出资登记管理办法》,首次对股权出资进行了明确的规定。根据该文件,股权投资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(股权公司)的股权作为出资,投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司(被投资公司)。需要注意的是,可以用作出资的股权必须是中国境内设立的公司的股权。


该文件规定:用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。具有下列情形的股权不得用作出资:1)股权公司的注册资本尚未缴足;2)已被设立质权;3)已被依法冻结;4)股权公司章程约定不得转让;5)法律、行政法规或者国务院决定规定,股权公司股东转让股权应当报经批准而未经批准;6)法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估。公司设立时,投资人以股权出资的,自被投资公司成立之日起一年内,投资人应当实际缴纳,被投资公司应当办理实收资本变更登记。公司增加注册资本时,投资人以股权出资的,应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014年)第十一条规定出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务:1)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;2)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;3)出资人已履行关于股权转让的法定手续;4)出资的股权已依法进行了价值评估

除了上述程序外,在发行审核中一般还要求用于出资的股权是控股股权,股权所对应企业的业务应与所组建拟发行上市公司的业务基本一致。早在2004年上市的“风帆股份”就是一个股权出资的典型案例,在发起设立时前三大股东均以股权出资。


(二)债权出资


债权代表着一种现金收益,其本身符合可以用货币估价、可以依法转让这两个非货币财产出资的基本条件。


从道理上讲,债权出资有两种形式:一种是“债转股”(债权人将其享有的对某公司的债权转为对该公司的股权),另一种是以对第三人的债权对公司出资。从审核实践看,以对第三人的债权作为出资方式一直没有得到允许。而以债转股方式出资,一直都有案例。例如早在2004年上市的“建设机械”(600984)。


2011年国家工商总局颁布《公司债权转股权登记管理办法》,正式对债权出资予以确认。从该文件的名字就可以看出,其予以认可的也是以债权转股权方式。正是由于必须是以债权转股权的方式出资,因此与股权出资既可以用于设立出资,又可以用于增资不同,债权出资仅可以用于增资时出资。


该文件明确规定:本办法所称债权转股权,是指债权人以其依法享有的对在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司(以下统称公司)的债权,转为公司股权,增加公司注册资本的行为


该文件规定了可以债权转股权的三种情况:1)公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权,债权人已经履行债权所对应的合同义务,且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定;2)人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权;3)公司破产重整或者和解期间,列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。


根据该文件的规定,用以转为股权的债权,应当经依法设立的资产评估机构评估。债权转股权的作价出资金额不得高于该债权的评估值。


(三)土地使用权出资


土地使用权出资是公司法明文列举的出资方式。基于我国现行的土地使用制度,通常情况下只能使用以出让方式取得的国有建设用地使用权出资。审核时间会考察是否存在因出资瑕疵而导致的土地使用方式不合法的情况(例如使用划拨土地使用权出资、使用集体土地使用权出资、以已经设定质押的土地使用权出资等),关注其受到国土部门处罚的风险、对发行人生产经营的影响、这些风险与影响的重大程度、瑕疵弥补情况等。


值得注意的是,最高法对《公司法》的司法解释也明确了不合规的土地出资方式属于未履行出资义务。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014年)第八条:出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。


第十条:出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。


(四)知识产权出资


1、一般规定


知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利。一般来说,常见的知识产权出资形式包括:商标、专利、非专利技术等工业产权出资、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权等其他科技成果权出资。

2012年11月15日,证监会、科学技术部联合发布《关于支持科技成果出资入股确认股权的指导意见》:


鼓励以科技成果出资入股确认股权。以科技成果出资入股的,支持在企业创立之初,通过发起人协议、投资协议或公司章程等形式对科技成果的权属、评估作价、折股数量和比例等事项作出明确约定,形成明晰的产权,避免今后发生纠纷,影响企业发行上市或挂牌转让。


鼓励企业明确科技人员在科技成果中享有的权益,依法确认股权。支持企业根据《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》、《专利法》和《专利法实施细则》等相关法律法规的规定,在相关的职务发明合同中约定科技人员在职务发明中享有的权益,并依法确认科技人员在企业中的股权。


对于企业在股权形成及演变过程中存在的审批或者备案手续方面的瑕疵,中国证监会本着重要性原则处理。涉及的股权占比较低、不影响公司控制权稳定且没有重大风险隐患的,在做充分的信息披露并说明出现股权纠纷的解决机制的情况下,将不再要求企业在上市前补办相关确认手续。


最高人民法院《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》专门指出非专利技术成果应具备下列条件:(1)包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍;(2)处于秘密状态,即不能从公共渠道直接获得;(3)有实用价值,即能使所有人获得经济利益或竞争优势;(4)拥有者采取了适当保密措施,并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。


2、审核实践中的具体要求


在审核实践中,要求用于出资的知识产权权属明确、不存在纠纷,具体主要包括以下方面:


其一,是否属于职务作品


职务作品是指单位的工作人员履行其在单位中的本职工作或者本单位交给的本职工作以外任务创作完成的作品。涉及技术成果出资时,要关注是否属于职务作品。特别时用于增资的技术与发行人业务相关时,必须详细核查并披露其是否属于职务成果。


通常认为,职务作品的构成要件包括:作者和所在单位存在劳动关系、作品的创作属于作者的职责范围、须主要利用法人或非法人单位的物质技术条件完成创作、须是图纸产品或者计算机软件、须由该单位承担责任。职务作品由作者享有署名权,单位享有署名权外的其它权利。


实践中设计是否属于职务作品的权属问题主要发生在专利和非专利技术类无形资产上。如果公司设立前或者设立后股东用于出资的技术涉及职务发明和创造,则应被界定为职务作品,所有权归公司 ,股东不能以此出资 。对此,需适用《专利法》对此做出的规定。


《专利法》(2008年)第六条:执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。


《专利法实施细则》(2008年)第十二条:专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造,是指:(一)在本职工作中作出的发明创造;(二)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位,包括临时工作单位;专利法第六条所称本单位的物质技术条件,是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。


在申报材料中,如果要论证用于出资的知识产权为非职务作品,一般需要根据以下思路进行尽调与披露:


1)该作品或技术创作或者发明于公司成立前,之前的所在单位确认该发明不是职务作品;或有明确书面证据(论文、文章等)证明大部分成果在公司成立前已经由出资人研究完成。


2)用专利或者非专利技术出资的同时存在在高校或者科研院所任职的,应关注其科研范围与发行人主营业务的关联性,其取得的科研成果和出资时间及其关系,需要证明发行人未利用高校或者科研院所的科研条件,同时应取得相关机构出具的正式书面文件予以确认。


3)出资人在发行人工作期间研发的技术,需证明其学历经验和能力等足以自行研发该技术成果;研发该成果的原始材料;与公司经营不存在关联关系,未利用公司物质条件及工作时间研发该技术;出资前公司未使用该技术等。


其二,是否属于与他人共同所有的技术成果。


其三,是否履行出资所必须的程序,包括但不限于评估、验资、知识产权权属转移登记手续等。


其四,用作出资的无形资产占注册资本比例是否超出当时《公司法》许可的范围。对此,《公司法》相关规定为:


时间

当时适用的《公司法》的规定

2006年1月1日之前

以非货币资产作价出资的金额不得超过注册资本的20%

2006年1月1日至

2014年3月1日

以非货币资产作价出资的金额不得超过注册资本的70%

2014年3月1日后

以非货币资产作价出资的金额占注册资本的比例不再设置上限


其五,除关注已出资的技术外,从公司经营独立性的角度,还需要重点关注控股股东、实际控制人手里是否拥有与发行人业务密切相关的技术尚未进入发行人。


其六,关注知识产权、专利、非专利技术等相关的法律风险和潜在纠纷,在尽职调查时要充分核查并予以披露。



三、出资瑕疵及其弥补


1、出资瑕疵


在时间中,出资瑕疵的常见情况包括:

1)出资到位时间瑕疵,包括未及时缴纳出资、未及时办理非货币资产出资的权利转移或者交付手续;

2)出资价值瑕疵,例如用于出资的非货币资产的实际价值显著低于出资额;

3)出资权利瑕疵,例如以无权属资产、已设定抵押资产出资等;

4)出资方式不合法,例如以劳务、对第三方债权等不符合公司法规定的非货币资产出资方式出资、出资比例瑕疵(历史上《公司法》曾经对无形资产占比、现金占比等有过规定,出资时需符合当时的《公司法》规定)等;

5)出资未履行法定程序,例如未验资或者验资不规范、非货币资产出资未评估或者评估不规范等。

对于上述出资瑕疵问题,审核中主要关注:(1)瑕疵事项发生的时点,数额的大小,行为的性质;(2)是否已经事后弥补;(3)是否构成重大违法行为,相关主管部门的意见;(4)与其他股东、债权人就该瑕疵问题是否存在纠纷;(5)一旦发生争议,损失由谁承担,一般要求控股股东或者实际控制人做出承诺。


2出资瑕疵的弥补


实践中,出资瑕疵的解决方法主要包括:

1)直接弥补(补足出资)。对于出资瑕疵,能够直接予以弥补的应该尽快予以弥补。例如,出资不到位的,应尽快到位;财务权利未及时交付公司或者办理产权转移的,应尽快办理权利转移手续。

2)出资置换。对于瑕疵资产不能够直接弥补的,实务中经常使用出资置换的方式,例如将产权不能完成过户的土地房产、知识产权等使用现金置换。如果使用这种方法,应该充分考虑出资置换的原因、换出资产的瑕疵程序、换出资产对发行人持续经营的重要性程度及对公司业绩连续性的影响、对发行人财务税务(对原出资资产是否计提减值准备、折旧摊消等)的影响等方面。


需要说明的是,有观点认为出资置换并没有明确的法律界定,应该按照减资再增资的方式处理。但实务中,由于普遍认为出资置换没有在本质上减少公司注册资本影响债权人利益(而且与之相反,实质上增强了对债权人的保护),并没有履行与减资相关的公告和通知债权人等程序。基于此,实践中也有瑕疵股东直接以现金补足出资,曾经出资的资产视同对发行人的赠予的做法。


审核中一般认为,历史上的出资瑕疵问题,只要不涉及重大违法行为且现已规范、大股东对潜在损失和风险已经做出承诺的,不构成实质性障碍,但必须如实进行信息披露并要求延长一定的持续运行时间。审核部门曾经在保代培训中提出以下窗口指导意见:


(1)出资瑕疵(问题出资)占当时注册资本50%以上的,规范后运行36个月;

(2)出资瑕疵(问题出资)占当时注册资本比20%-50%的,规范后运行12个月;

(3)出资瑕疵(问题出资)占当时注册资本比20%以下的不需要增加运行时间。


之所以监管部门要求增加运行时间,主要是因为出资问题即便进行了弥补,仍然对发行人当时的财务核算等造成了影响,因此对于大比例的出资瑕疵做出此项要求。


此外,资产、业务涉及其它上市公司的,需要重点关注、详细核查和披露发行人取得资产、业务是否合法合规,上市公司处置资产、业务是否合法合规,是否满足上市公司监管的相关要求,是否触及募集资金,是否损害公众投资者的权益,是否构成关联交易等。


(作者沈春晖,红塔证券股份有限公司副总裁,“春晖投行在线”网站及公众号创始人,我国首批注册的保荐代表人)





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