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IPO:企业A股上市非财务事项审核之股东与股权



一、相关规范对股东与股权事项的规定


《首次公开发行股票并上市管理办法》(2015年,以下简称《首发办法》)第十三条:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。


《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(2015年,以下简称《创业板首发办法》)第十五条:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。


总体上讲,发行条件对股东与股权事项的基本要求就是:股东适格、股权清晰。


股东适格是指具备成为发行人股东(亦即上市公司股东)的资格,而且股东取得股权的过程和结果合法。


股权清晰是指公司的股东、股权结构可以清晰、明确地加以辩认,无论是直接持股还是间接持股,均不能以委托持股等形式存在,也不能通过其它方式变相委托持股。



二、对“股东适格”的具体要求


1、能够成为发行人股东的民事主体


能否成为发行人的股东,包括两个层面的问题。第一个层面为是否能够成为公司的股东,第二个层面为是否能成为发行人(即未来上市公司)的股东。对于第二个层面,既有技术上的问题,也有政策上的要求。技术上的要求主要是指是否能够开立证券账户。例如合伙企业一直可以作为公司的股东,但在2009年《证券登记结算管理办法》修改前因为不能开具证券账户而不能成为发行人的股东。


根据《民法总则》(2017年)的规定,民事主体包括自然人、法人和非法人组织三类。


非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。个人独资企业、合伙企业可以作为股东。除有特别限制的情况之外,专业服务机构也可以作为公司股东。


法人包括营利法人、非营利法人和特别法人三类。营利法人可以作为股东。


非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。除有特别限制的情况之外,非营利法人也可以作为公司股东。2017年上市的横店影视(603103)的控股股东为横店集团控股有限公司,横店集团控股有限公司70%的股权由横店社团经济企业联合会持有,横店社团经济企业联合会即为社会团体法人。也就是说,横店影视的实际控制人为社会团体法人。


特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格,可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的,村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、村集体经济组织和代行村集体经济组织的职能的村民委员会可以作为公司股东。“三房巷”(600370)的实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有该公司的控股股东江苏三房巷集团有限公司95%的股权。也就是说,三房巷的实际控制人为村民委员会。


2、相关规范对民事主体成为发行人股东的特殊规定


1、自然人

禁止成为股东的情况

公务员:《公务员法》(2006)第53条:公务员必须遵守纪律,不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

党政干部:根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》、《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》,党政干部除中央书记处、国务院特殊批准的以外,一律不准经商、办企业。

县以上党和国家机关退(离)休干部:根据《关于县以上党和国家机关退(离)休干部经商办企业的若干规定》,县级以上党和国家机关退(离)休干部,不得兴办商业性企业。

现役军人:根据《中国人民解放军内务条令》、《中国人民解放军纪律条令》等的规定,军人不得经商,不得投资公司成为股东。

特殊行业如保险公司的股东不能为自然人

有条件禁止成为股东

辞去公职或者退休的公务员:《公务员法》(2006)第102 条:公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

离职或者退休后的党员领导干部

《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》(2010)第2 条规定:

禁止私自从事营利性活动。不准有下列行为:(六)离职或者退休后三年内,接受原任职务管辖的地区和业务范围内的民营企业、外商投资企业和中介机构的聘任,或者个人从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。

本准则适用于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中县(处)机以上党员领导干部;人民团体、事业单位中相当于县(处)级以上党员领导干部。

处级以上领导干部配偶、子女:根据中纪委《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》、《关于省、地两级党委、政府主要领导配偶、子女经商办企业的具体规定(执行)》,处级以上领导干部配偶、子女投资公司将受到一定限制。

国有企业领导人:根据《国有企业领导人廉洁从业若干规定》,国有企业领导人员不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的下列行为:(1)个人从事营利性经营活动和有偿中介活动,或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股……

国企领导人配偶、子妇:根据《国有企业领导人廉洁从业若干规定》,国有企业领导人员的配偶、子女及其他特定关系人,不得在本企业的关联企业、与本企业有业务关系的企业投资入股。

国有企业职工:根据《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》职工入股原则限于持有本企业股权。国有企业集团公司及其各级子企业改制,经国资监管机构或集团公司批准,职工可投资参与本企业改制,确有必要的,也可持有上一级改制企业股权,但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的,须经同级国资监管机构批准,且不得作为该子企业的国有股东代表。该文件还禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业;禁止职工投资与本企业经营同类业务的企业。

国有企业中已投资上述不得投资的企业的中层以上管理人员,自本意见印发后1年内转让所持股份,或者辞去所任职务。在股权转让完成或辞去所任职务之前,不得向其投资企业增加投资。已投资上述不得投资的企业的其他职工晋升为中层以上管理人员的,须在晋升后6个月内转让所持股份。

境内自然人成为外商投资股份有限公司的股东受到限制

根据我国现行的关于外商投资企业的法律规定,仍然不允许境内自然人成为外伤投资企业的直接股东,自然也就不能成为外商投资股份有限公司(外商投资企业拟在A股上市均需要改制成为外商投资股份有限公司)。但这一规定在实践中已经有所突破。

首先是根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,虽然也明文不允许境内自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。但规定原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的,经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。也就是说,如果一个纯内资公司的股东是自然人,且该自然人持股在一年以上,那么这个公司被收购成为外商投资企业后,该自然人的股东身份可以保留。

随着外商投资管理体制的改革与权力下放,部分地区出台了允许境内自然人成为外资企业股东的规定。例如,浙江众成(002522)的前身众成有限设立时的中方股东陈大魁为自然人。《补充法律意见书(一)》援引经省政府办公厅转发的浙江省工商行政管理局颁布的《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》认为其合规。

2、法人

禁止成为股东

党政机关:根据《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》、《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的决定》,党政机关不能成为发行人的股东。

有条件成为股东

事业单位:根据《中央行政事业单位国有资产管理暂行办法》,中央行政事业单位(即国务院各部门、各直属事业单位,最高人民法院,最高人民检察院,行政经费在国务院系统的人民团体)和参照公务员法管理的单位,不得将国有资产用于对外投资。其他事业单位应当严格控制对外投资,不得利用国家财政拨款、上级补助资金和维持事业正常发展的资产对外投资。

商业银行:根据《商业银行法》,商业银行不得向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外。

高校:根据《关于积极发展、规范管理高校科技产业的指导意见》(2005年),高校除对高校资产管理公司进行投资外,不得再以事业单位法人的身份对外进行投资。(即高校不能直接对外投资,但可以通过高校资产管理公司对外投资)

3、非法人组织

禁止成为股东

中介机构:根据《公司登记管理若干问题的规定》,会计师事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为资产主体向其他行业投资设立公司。

职工持股会和工会

中国证监会法律部在《关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函》中明确工会和职工持股会不能作为发行人的股东。

军队武警部队政法机关:根据《关于军队武警部队政法机关不再从事经商活动的通知》,军队、武警部队和政法机关不能成为发行人的股东




三、对“股权清晰”的具体要求


(一)不存在委托持股、信托持股等股权不清晰的情况


委托持股在实务中比较普遍,并不违规,实际出资人的合法权益也受到法律保护。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2014年)对实际出资人与名义股东之间的法律关系进行了明确规定。


其第25条规定:有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。


这一条从委托代理的角度对委托持股的稳定进行了明确的法律界定,那就是委托持股情况下,实际出资人尽管没有在股东名册上出现,但是其股东权益应该得到认可和支持,这也符合物权“谁出资,谁收益”的基本原则。


但在IPO审核中,基于股权清晰的要求,一直不允许委托持股存在。而存在委托持股事项的发行人有两种情况。其一是历史上基于各种原因设置了委托持股但并不违反现行法律规定。其二是为了规避某些规范性的要求而刻意设置委托持股,例如股东实际人数超过200人的情况下,试图通过委托持股而予以规避。无论是哪种情况,均需要通过股权转让等方式来进行清理,使得实际出资人与股东名册记载、公司登记机关登记的出资人一致。


从审核实践来看,只要存在过委托持股事项,均会被重点关注,要求保荐机构详细核查及披露。一般要求说明曾经存在的委托持股行为没有违反法律法规禁止性规定,不属于公开和变相公开发行行为,且该等委托关系已全部终止,股权代持的形成及清理不存在潜在问题和风险隐患,不会对发行人本次股票发行上市构成实质性法律障碍等。


对于为了规避某些规范性的要求而刻意设置委托持股的情况,一般必须通过股权转让的方式来解决。对此,审核时会重点关注:受让方的背景以及与发行人的关系;股权转让的价格是否合理;股权转让的有关决策程序是否完备;股权转让是否是转让方全部的真实意思表示,是否会存在潜在的风险和纠纷。


其中,对于清理超限股东(股东实际人数超过200人的情况)而进行的股权转让,监管层要求保荐机构对90%以上的股东做当面或者电话的访谈。在具体操作中,需要对超限股东转让是否出于自愿、价款的合理性及支付情况、是否存在纠纷进行仔细核查,以避免相关问题构成上市障碍。


与委托持股类似,信托持股也不被允许。如果发行人股东中存在信托公司持股,监管部门会要求确认是信托公司自身持股,而非受托持股。


(二)股权存在质押冻结情形的处理


发行人存在股东所持股份被质押冻结的情况时,审核会重点关注股权被冻结(司法)或者被质押(民事)的比例和一旦发现风险情形对发行人治理结构的影响。例如,一旦被强制执行,是否会发生控股股东地位变动的情形。



四、其他与股东和股权相关的事项


(一)股东涉及上市公司


上市公司可以成为发行人的股东,但需要注意的是:其一,不能是发行人的控股股东或者实际控制人。即不允许A股上市公司分拆资产在A股上市。其二,如果发行人曾经是发行人的控股股东或者实际控制人,或者发行人的主要资产来自于上市公司,则需要高度关注其是否存在影响该上市公司股东及公众投资者利益的情况。


对于上述第二条要求,审核中除要求充分披露外,重点关注:上市公司转出发行人股份、发行人收购上市公司资产是否履行了相应程序,是否存在违法违规行为,是否侵害上市公司利益;上市公司募集资金是否投向发行人的业务、发行人向上市公司收购的业务是否使用过募集资金;发行人与上市公司之间是否存在同业竞争,发行人业务、资产、人员、财务、机构是否独立;上市公司与发行人之间是否存在关联交易;上市公司及下属企业董、监、高是否拥有发行人的权益等。


(二)股东超过200人


《证券法》第十条明确规定“向特定对象发行证券累计超过二百人的”属于公开发行,需依法报经中国证监会核准。因此,如果发行人的股东数量超过200人则要么取得证监会的核准,要么就需要清理,将股东人数降到200人以下。


1、取得证监会的核准


中国证监会2013年12月26日颁布了《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》。该指引规定:对于股东人数已经超过200人的未上市股份有限公司(以下简称200人公司),符合本指引规定的,可申请公开发行并在证券交易所上市、在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让等行政许可。对200人公司合规性的审核纳入行政许可过程中一并审核,不再单独审核。


200人公司申请行政许可的合规性应当符合下列要求:


1)公司依法设立且合法存续。

200人公司的设立、增资等行为不违反当时法律明确的禁止性规定,目前处于合法存续状态。城市商业银行、农村商业银行等银行业股份公司应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》(财金〔2010〕97 号)。

200人公司的设立、历次增资依法需要批准的,应当经过有权部门的批准。存在不规范情形的,应当经过规范整改,并经当地省级人民政府确认。

200人公司在股份形成及转让过程中不存在虚假陈述、出资不实、股权管理混乱等情形,不存在重大诉讼、纠纷以及重大风险隐患。


2)股权清晰

200人公司的股权清晰,是指股权形成真实、有效,权属清晰及股权结构清晰。具体要求包括:

股权权属明确。200人公司应当设置股东名册并进行有序管理,股东、公司及相关方对股份归属、股份数量及持股比例无异议。股权结构中存在工会或职工持股会代持、委托持股、信托持股、以及通过“持股平台”间接持股等情形的,应当按照相关规定进行规范。“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体。

股东与公司之间、股东之间、股东与第三方之间不存在重大股份权属争议、纠纷或潜在纠纷。

股东出资行为真实,不存在重大法律瑕疵,或者相关行为已经得到有效规范,不存在风险隐患。

申请行政许可的200人公司应当对股份进行确权,通过公证、律师见证等方式明确股份的权属。申请公开发行并在证券交易所上市的,经过确权的股份数量应当达到股份总数的90%以上(含90%);申请在全国股份转让系统挂牌公开转让的,经过确权的股份数量应当达到股份总数的80%以上(含80%)。未确权的部分应当设立股份托管账户,专户管理,并明确披露有关责任的承担主体。


3)经营规范

200人公司持续规范经营,不存在资不抵债或者明显缺乏清偿能力等破产风险的情形。


4)公司治理与信息披露制度健全

200人公司按照中国证监会的相关规定,已经建立健全了公司治理机制和履行信息披露义务的各项制度。

该指引明确规定:股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系,或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的,在依据本指引申请行政许可时,应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股,并依法履行了相应的法律程序。以私募股权基金、资产管理计划以及其他金融计划进行持股的,如果该金融计划是依据相关法律法规设立并规范运作,且已经接受证券监督管理机构监管的,可不进行股份还原或转为直接持股。

该指引还对该项申请行政许可应当提交的文件、需要省级人民政府出具确认函的特殊情况等事项进行了规定。负责审核该项行政许可的具体审核部门是中国证监会非上市公众公司监管部。

家家悦(603708) 即是以此种方式解决了200人问题。该公司前身家家悦有限曾存在股东人数超过200人及工会持股的情形。在解除工会持股后,该公司取得了证监会《关于核准山东家家悦投资控股股份有限公司股票向特定对象转让导致股东累计超过200人的批复》(证监许可【2014】811号),成为合法的股东数量超过200人的非上市公众公司。


2、通过清理减少股东数量


如果不符合条件或者不能取得中国证监会的核准,则必须对股东进行清理,使得发行人股东人数降到200人以下。


该项清理工作一般通过股份转让的方式进行。除了要遵守签署清理委托持股时需要遵循的相关规定外,监管部门会高度关注清理过程、清理的真实性和合法性、是否属于自愿、有无纠纷或争议等问题。


对于合伙企业性质的股东,正常情况下被认为是1个股东。但需要注意的是:(1)不能用合伙企业规避股东人数超过200人的问题,若合伙企业是实际控制人,则要统计全部普通合伙人。(2)要关注合伙企业背后的利益安排。(3)对合伙企业披露的信息以及合伙企业的历史沿革和最近3年的主要情况进行核查,合伙企业入股发行人的相关交易存在疑问的,不论持股的多少和身份的不同,均应进行详细、全面核查。


(三)突击入股


证监会高度关注发行前新引入股东的合规性、合理性问题。审核中一般会关注新引入股东(一般是申报之日起前两年内)的身份、价格是否公允、资金来源、合法合规性、关联关系、亲属关系及其他利益关系等,以防止“PE腐败”、保荐机构入股等情况发生。


由于 “突击入股”导致的锁定期要求参见AIPO漫谈:IPO前股东所持股份的锁定期和减持限制》


“三类股东”事项由于政策正在明晰中,将另文讨论。


本文作者沈春晖,红塔证券副总裁,我国首批注册的保荐代表人,“春晖投行在线”创始人。






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