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资管新规:大资管争议解决系列:通道业务相关法律问题


基小律说:


通道业务最早起源于“银信合作业务”,其根源于银行的业务需要。近十几年来,伴随着市场与监管当局的互相博弈,信托公司、证券公司、基金子公司、保险公司等主体在不同时期各自扮演了通道的角色。但通道业务并非一个法律概念,在现行法律、法规中也未就其含义作出明确的界定。鉴于通道业务在法律上存在模糊性,基小律团队吴雄雁律师从通道业务的含义、主要类型及特点;通道业务现行监管政策;通道业务涉及的主要法律问题三大方面对该问题作了解析。


快来和基小律一起看看吧~



一、通道业务的含义、主要类型及特点



(一) 通道业务的含义


通道业务/通道服务最早起源于“银信合作业务”,其并非一个法律概念,现行法律、法规并未就其含义作出相应的明确界定,相关表述主要散见于监管层的相关文件之中。[1]


结合有关实务、监管层文件及司法案例,我们认为可将通道业务界定为:在该类业务中,一般由委托方、顾问/代销机构(以下或称“实际管理人”)自主决定或主导具体产品设计、财产的运用对象以及管理、处分方式等相关事宜,自行承担相关产品风险和损失,受托人/管理人(以下或称“名义管理人”)通常仅负责风险提示、账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合实际管理人管理财产等事务性工作,不承担积极主动管理职责。


(二) 通道业务主要类型[2]


诚如前所述,通道业务主要可分为如下两类:


1、委托人主导型(嵌套型)通道业务


在该种通道业务中:(1)前端资金和底层资产一般都取决于委托方,由管理人作为委托方的通道方。亦即,管理人一般根据委托方发送的各项指令进行投资操作。(2)委托方以金融机构居多,所涉资金含括委托方募集资金、委托方自有资金,其主要是为了规避资金投向、资产分类、拨备计提、资本占用等监管规定或将表内资产出表,进行监管套利。(3)委托方与管理人之间存在的系直接的财产委托管理法律关系。


银信、银证、银信证、银基、银保等业务都是该种通道业务的代表。


2、第三方主导型(顾问/代销型)通道业务


在该种通道业务中:(1)前端资金和底层资产往往都是来源于顾问/代销机构,由管理人作为顾问/代销机构的通道方。亦即,管理人一般根据顾问/代销机构发送的投资建议进行投资操作。(2)顾问/代销机构多以掌握大量资金和项目资产的资源型机构(如银行金融机构、第三方财富管理机构)为主,所涉资金通常为第三方资金,其主要是为了借助通道方的特定资质。且顾问/代销机构收取的顾问/代销费用远远高于管理人收取的管理费用。(3)顾问/代销机构与管理人之间存在的系顾问/代销法律关系。


(三)通道业务的特点


通常而言,通道业务往往具有如下特点:

(1)通道方一般不负责寻找前端资金和后端资产,通道方设立的资产管理产品仅作为前端资金流向后端资产的通道。

(2)通道方通常仅根据实际管理人的指令“被动”开展投资相关业务,一般不承担主动管理职责。

(3)通道方在通道业务中一般仅象征性地收取较低的管理费用(“通道费”)。

(4)与收益相匹配,通道费通常不承担产品的投资风险,相关风险一般由实际管理人承担。



二、通道业务现行监管政策



通道业务自产生起,历经监管真空、逐步规范、强监管等阶段[3]。而根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)(“《资管新规》”)、《商业银行理财业务监督管理办法》(中国银行保险监督管理委员会令2018年第6号)、《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》(中国证券监督管理委员会令第151号)等规定,银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构以及私募基金管理人在开展相关业务时:


(1)不得开展规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道业务。


(2)投资能力不足的金融机构仍可以委托其他机构投资,但不得因此而免除自身应当承担的责任。受托机构应当切实履行主动管理职责,不得进行转委托,不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。


(3)按照“新老划断”原则设置过渡期,过渡期至2020年底。过渡期内,有关机构发行新产品应当符合《资管新规》的规定;为接续存量产品所投资的未到期资产,维持必要的流动性和市场稳定,有关机构可以发行老产品对接,但应当严格控制在存量产品整体规模内,并有序压缩递减。


基于上述,根据现行相关规定,除《资管新规》过渡期内为维持必要的流动性和市场稳定,发行对接的老产品涉及的通道业务外,一般意义上的通道业务已被完全禁止。亦即,资产管理机构不得再行从事让渡主动管理职责的通道业务。



三、通道业务涉及的主要法律问题[4]



在通道业务中,因名义管理人一般仅根据实际管理人的指令进行投资操作,并不承担主动管理职责;而实际管理人又往往带有规避现行相关监管的目的;且实际管理人与名义管理人之间未清楚界定双方权利义务亦是常有之事(尤其是在第三方主导型通道业务中,实际管理人以顾问/代销机构的角色出现,名义管理人和实际管理人之间通常不会签署专门的协议界定业务的通道性质以及双方之间的具体权责)。凡此种种,通道业务相较于通常业务,所涉各方亦易于发生各类争议和纠纷。其中,涉及的主要法律问题包括:


(一)合同效力问题


在通道业务中,通道业务所涉交易合同是否有效,往往成为各方在通道业务纠纷中首当其冲的问题,尤其是那些涉及规避相关监管政策的通道业务。


1、资管新规实施之前,在通道业务未违反法律、行政法规强制性规定的情形下,司法机构通常基于当事方的意思自治原则来认定通道业务的法律效力,以及各方在通道业务中的权利和义务。


参考案例:(1)在再审申请人吉林省建苑设计集团有限公司与被申请人四川信托有限公司信托纠纷案[案号:(2017)最高法民申5004号];(2)上诉人甘孜州农村信用联社股份有限公司与被上诉人四川科亨矿业(集团)有限公司、申万宏源证券有限公司、山东国际信托股份有限公司等合同纠纷案[案号:(2017)最高法民终880号]。


2、资管新规实施之后,金融审判与金融监管的衔接加强,司法机构对于通道业务法律效力的认定存在较大的不确定性(尤其是涉及以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的通道业务),其法律效力被否认的风险将显著增加。

例如,上海市高级人民法院于2018年6月25日下发的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》,即明确提出“对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式,或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为,及时否定其法律效力,并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”。


而在上诉人北京北大高科技产业投资有限公司与被上诉人光大兴陇信托有限责任公司、原审被告领锐资产管理股份有限公司、北京天桥百货商场有限责任公司借款合同纠纷一案[案号:(2015)民二终字第401号]中,最高人民法院系基于《资管新规》“新老划断”的原则,未支持上诉人北京北大高科技产业投资有限公司有关“案涉信托借款合同系商业银行为规避正规银行贷款而借助信托渠道谋取高息并构成以合法形式掩盖非法目的”的上诉理由,并最终确认了案涉银信通道业务的法律效力。但最高人民法院亦同时明确指出了“根据当前国家金融监管原则,金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。具体而言,商业银行应还原其业务实质进行风险管控,不得利用信托通道掩盖风险实质,将表内资产虚假出表;信托公司应确保信托目的合法合规,不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务”。


(二)责任界定问题


责任界定问题主要发生于名义管理人与实际管理人之间,即因一方原因而给另一方造成损失时,另一方是否可要求该方承担相应的赔偿责任。而该等责任还可基于是否涉及第三方而作“内部责任划分”与“外部责任承担”之别。亦即,当发生第三方基于相关事由要求管理人赔偿损失时,相关责任应由名义管理人承担,还是应由实际管理人承担,亦或两者均应承担。名义管理人与实际管理人在向第三方承担相关责任后,是否还可向另一方进行追偿。


1、通道业务有关“免责条款(如明确通道方按照委托人指令进行投资操作,受托人不履行尽职调查、投前审查等主动管理职责,相关风险由委托人自行承担)”“现状/原状分配条款(即通道方有权在产品到期时以受托财产现状向委托人进行分配)”等安排有效,在通道方不存在违反合同约定及法定职责的情形下,委托人要求通道方就其所遭受的损失进行赔偿的诉求一般不被支持。


参考案例:(1)在再审申请人吉林省建苑设计集团有限公司与被申请人四川信托有限公司信托纠纷案[案号:(2017)最高法民申5004号]。(2)上诉人甘孜州农村信用联社股份有限公司与被上诉人四川科亨矿业(集团)有限公司、申万宏源证券有限公司、山东国际信托股份有限公司等合同纠纷案[案号:(2017)最高法民终880号]。(3)上诉人湖北银行股份有限公司、中国农业发展银行根河市支行与被上诉人四川信托有限公司、满洲里市绿色家园实业有限责任公司等合同纠纷案[案号:(2017)鄂民终2301号 ]。


2、通道方因未履行合同义务或法定职责而给委托人造成损失时,应基于其违约行为或违法行为向委托人赔偿相应的损失。

在江苏江山制药有限公司诉中泰信托有限责任公司营业信托纠纷一案[案号:(2014)泰中商初字第00173号 ]中,泰州市中级人民法院经审理认为:中泰信托有限责任公司违反《资金信托合同》的约定,对款项的发放、款项的监管、款项的回收等未尽到合理、谨慎的义务,依约应向江苏江山制药有限公司承担违约责任,赔偿其损失。


在上诉人甘孜州农村信用联社股份有限公司与被上诉人四川科亨矿业(集团)有限公司、申万宏源证券有限公司、山东国际信托股份有限公司等合同纠纷案[案号:(2017)最高法民终880号]中,最高人民法院认为:从法律法规的有关规定看,合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务,即使当事人之间所签订的合同中未作约定,如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的,亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。


3、受托财产因第三方侵权行为而遭受损失时,通道方应基于其过错程度承担相应的法律责任。


在万家共赢资产管理有限公司诉深圳景泰基金管理有限公司、深圳吾思基金管理有限公司、楚雄佳泰房地产开发有限公司、云南丰华鸿业房地产开发有限公司、楚雄润泰置业投资开发有限公司等侵权责任纠纷一案中,上海市第二中级人民法院认为:万家共赢资产管理有限公司在“资金划拨方面未予以足够审慎注意,存在疏忽,客观上为李志刚、李锐锋及其控制的被告实施犯罪、侵权行为提供了可乘之机”,故而在本案中亦存在一定程度过错,应承担与之相应的责任。


4、在第三方主导型(顾问/代销型)通道业务中,除顾问/代销机构存在侵权等特殊事由外,在绝大多数案例中因顾问/代销机构与投资者、项目方之间并不存在直接的合同关系,囿于合同相对性原则,通道方往往成为各方诉请的直接责任方;而通道方和实际管理人之间通常并未签署相应的协议界定业务的通道性质以及双方权责的具体划分,在此情形下,通道方自身权利的维护往往将处于相对被动的境地。就此,我们在实务中亦已接触大量类似案例。



四、结语



虽然《资管新规》已明确资产管理机构不得从事让渡主动管理职责的通道业务,但市场中的通道业务在短期内恐难以消失。与之同时,通道业务所伴随的法律风险将显著增加。而《资管新规》是否将成为司法机构确认通道业务法律效力的分水岭,以及其对通道业务当事各方责任认定的影响程度,我们将予以持续关注。



五、注释



[1] 银监会《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》(征求意见稿)将“事务管理类信托”界定为“委托人或受益人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,或者自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务”。


保监会关于对《养老保障管理业务管理办法(征求意见稿)》公开征求意见的通知(2014.12.24发布)将“通道业务”界定为“养老保障管理产品的投资项目和客户资源主要由同一第三方提供、保险公司仅提供通道服务的业务”。


《中国银监会关于印发《商业银行并表管理与监管指引(2015修订)》的通知》(银监发〔2014〕54号)将“跨业通道业务”界定为“商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人,以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金,借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道,设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品,从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中,委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。”。


《中国保监会关于清理规范保险资产管理公司通道类业务有关事项的通知》(保监资金[2016]98号)将“银行存款通道类业务”(简称通道类业务)界定为“资金来源与投资标的均由商业银行等机构确定,保险资产管理公司通过设立资产管理计划等形式接受商业银行等机构的委托,按照其意愿开展银行协议存款等投资,且在其委托合同中明确保险资产管理公司不承担主动管理职责,投资风险由委托人承担的各类业务”。


《中国银监会关于规范银信类业务的通知》(银监发〔2017〕55号)将“银信通道业务”界定为“在银信类业务中,商业银行作为委托人设立资金信托或财产权信托,信托公司仅作为通道,信托资金或信托资产的管理、运用和处分均由委托人决定,风险管理责任和因管理不当导致的风险损失全部由委托人承担的行为”。


[2] 证券基金机构监管部在《机构监管情况通报》(2017年第11期 总第24期)中将通道业务作如下分类(1)按通道载体不同,分为“一对一”通道业务和“一对多”通道业务。(2)按主导方不同,分为委托人主导的通道业务与第三人主导的通道业务。(3)按设立目的不同,分为监管套利的通道业务和有一定正当需求的通道业务。(4)按履行管理职责程度不同,分为完全让渡管理职责的通道业务和部分让渡管理职责的通道业务。


[3] 截止当前,有关通道业务的监管政策主要如下:



[4]本文仅就通道业务的民事法律问题进行探讨,未就通道业务所涉的行政法律问题和刑事法律问题展开讨论。








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