A股购,为并购而生

IPO:企业A股上市非财务事项审核之实际控制人


一、何为“实际控制人”


《公司法》(2013年)第217条规定了“控股股东”和“实际控制人”的概念。控股股东是指“出资额占有限责任公司资本总额50%以上,或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”;实际控制人是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”


按照《公司法》的立法意图,控股股东与实际控制人是不同的,其区别在于是否直接持有公司股份,控股股东直接持有公司股份,而实际控制人不直接持有公司股份。也就是说,如果公司如果只有一层股东,则该公司只有控股股东,没有实际控制人。这样的界定虽然更为科学,但在实践操作上却容易造成歧义。因为市场已习惯将一个公司的最终控制人视为实际控制人,而不区分其是否是公司的股东。


到底是严格按照《公司法》还是顺应市场习惯,沪深交易所的规定也不一样。上交所的《股票上市规则》(2014年)与《公司法》保持一致,明确实际控制人“不是公司的股东”,但深交所《股票上市规则》(2014年)有所不同,没有规定“不是公司的股东”


综上,可以这样理解,《公司法》规定的“实际控制人”的概念是严格和狭义的。而当前市场习惯和审核实践中的“实际控制人”是泛指和广义的,是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织,不论其是否直接持有公司股权。本文所说的“实际控制人”也是指后者



二、相关规范对实际控制人的要求和认定实际控制人的意义


《首次公开发行股票并上市管理办法》(2015年)第十二条:发行人最近3 年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更


第十三条:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(2015年)第十四条:发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。


第十三条:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。


第十五条:发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷


第二十条:发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为


发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准,擅自公开或者变相公开发行证券,或者有关违法行为虽然发生在三年前,但目前仍处于持续状态的情形


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》(2015 年,以下简称《招股书准则》)发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况,主要包括:(一)发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人如为法人,应披露成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、股东构成、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润,并标明有关财务数据是否经过审计及审计机构名称;如为自然人,则应披露国籍、是否拥有永久境外居留权、身份证号码、住所;(二)控股股东和实际控制人控制的其他企业的成立时间、注册资本、实收资本、注册地和主要生产经营地、主营业务、最近一年及一期的总资产、净资产、净利润,并标明这些数据是否经过审计及审计机构名称;(三)控股股东和实际控制人直接或间接持有发行人的股份是否存在质押或其他有争议的情况。实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28 号——创业板公司招股说明书》(2015 年,以下简称《创业板招股书准则》)的规定与主板中小板类似,唯一增加的是持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人为合伙企业的,应披露合伙人构成、出资比例及合伙企业的实际控制人。


《证券期货法律适用意见第1号》(《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用)(2007年,以下简称《适用意见第1号》):发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构,并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的生产、经营及盈利能力的潜在影响和风险。


根据这些规定,认定实际控制人的意义主要包括:


其一,发行条件对实际控制人的有三条具体要求。首先要准确界定发行人的实际控制人,然后才能论证是否符合这三条规定。这三条要求具体为:


1实际控制人三年(主板中小板)或者两年(创业板)没有发生变更


《适用意见第1号》对此进行了明确说明:从立法意图看,《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更,旨在以公司控制权的稳定为标准,判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力,以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免,一旦公司控制权发生变化,公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化,给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。


2实际控制人最近三年没有重大违法行为。这本来只是创业板IPO的法定要求。但根据窗口指导,目前主板中小板的审核也同样遵循这一要求


3受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷


其二,实际控制人要遵守相应的信息披露规定。前述《招股书准则》与《创业板招股书准则》对此有详细规定。特别提醒的是,实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止


其三,实际控制人所持发行人股份在发行人IPO上市后要遵守更为严格的锁定期要求,例如锁定三年等。关于具体要求可参见《A股IPO漫谈:IPO前股东所持股份的锁定期和减持限制》。



三、审核中对实际控制人的具体认定标准


(一)认定实际控制人的一般标准


《适用意见第1号》明确指出:公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力,其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此,认定公司控制权的归属,既需要审查相应的股权投资关系,也需要根据个案的实际情况,综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。


根据上述规定,认定实质控制人需要按照实质重于形式的原则和个案的具体情况进行综合分析。但是,除非有相反证据,股权投资关系的证明力最大。


同时,居于A股IPO的风险导向审核原则,为了防止发行人通过实质控制人的认定来规避发行条件,除非有非常确定的真实性证明(例如历史上当时进行的有效公证、法律判决等),审核方一般不认可仅依赖“代持关系”、“一致行动协议”等得出实际控制人没有发生变化的结论


(二)共同控制和无实际控制人的认定


除了通常认定某方为实际控制人之外,有两种特殊的控制类型(共同控制和无实际控制人)。对此,审核方一方面是具体问题具体分析,希望发行人从立法本意出发对此进行准确界定;另一方面也会对发行人是否会通过此等认定来规避发行条件的规定保持高度警惕


1、共同控制


根据《适用意见第1号》,共同控制应当符合以下条件:(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;(二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;(三)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。


该适用意见特别要求提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化或者存在重大不确定性的,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更


2、无实际控制人


根据《适用意见第1号》,发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,要被认定为公司控制权没有发生变更需满足以下条件:(一)发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;(二)发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;(三)发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。


通过以上规定可以看出,审核的出发点首先是为了避免发行人通过认定共同控制和无实际控制人来规避关于实际控制人没有变更的发行条件。如果在报告期内第一大股东没有发生变化,那么综合其它情况有可能被认定为共同控制。如果在报告期发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务等没有发生重大变化,那么综合其它情况有可能被认定为无实际控制人。否则,审核方很难接受发行人借共同控制和无实际控制人的认定来说明实际控制人没有发生变化。


例如,在报告期内,发行人的第一大股东和第二大股东持股比例相近,但地位没有发生变化(第一大股东始终是第一大股东),那么是认定第一大股东为实际控制人,还是认定第一大股东与第二大股东共同控制发行人,要根据具体情况具体分析。但如果报表期内,原第二大股东因为受让股权等成为了第一大股东,那么以第一大股东和第二大股东构成共同控制为理由说明发行人实际控制人没有发生变化就很难得到接受。


假设不存在通过认定共同控制人和无实际控制人来规避发行条件的情况(报告期内第一大股东地位未发生变化或者股权结构没有发生变化),从审核实践来看,建议在是否认定为无实际控制人应审慎,在是否认定为共同控制应相对宽松(例如对家族企业中的主要家庭成员)。如果根据实际情况,确实要得出无实际控制人的结论,则同时应论述公司无实际控制人的情形不会影响公司的经营稳定性,同时进行一些保障股权结构和控制结构稳定的安排。


(三)国有企业股权无偿划转或重组情况下实际控制权未变更的认定


根据《适用意见第1号》,因国有资产监督管理需要,国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的,如果符合以下两种情形之一,可视为公司控制权没有发生变更。


第一种情况是同时满足以下三个条件:(一)有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整,经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过,且发行人能够提供有关决策或者批复文件;(二)发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易,不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形;(三)有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。


第二种情况是按照国有资产监督管理的整体性调整,国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的,比照前述规定执行,但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。


(作者沈春晖,红塔证券副总裁,中国首批注册的保荐代表人,“春晖投行在线”网站创办人)






版权说明:
感谢每一位作者的辛苦创作与付出,「A股并购网」均已备注文章作者及来源。
本网转载目的在于更好地服务读者、传递行业信息,仅代表作者个人观点。
如因作品内容、版权和其它问题需要同本网联系的,请发送消息至「A股并购联盟(agugou)」公众号后台与我们联系,我们将在第一时间处理,非常感谢!

分享到:

公众号

  最前沿的商业模式分析

  最全面的并购案例研究

  最实操的金融干货分享

  尽在“A股购”公众号

公众号

资料共享社群

  投资并购金融资料库

  每年共享至少1000份精选资料

  投资、并购、财务、尽调、行研、房地产

  加入即送价值千元的金融培训视频

客服