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IPO:企业A股上市非财务审核之独立性问题



一、相关规范对发行人独立性的要求


《首次公开发行股票并上市管理办法》(2015年,以下简称《首发办法》)第四十二条:“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。”


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年,以下简称《招股书准则》)第五十一条:发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求:…… (该条从资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立等五方面进行了具体规定。)


《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》(2015年,以下简称《创业板首发办法》)第三十四条:发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求。


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》(2015年,以下简称《创业板招股书准则》)第四十九条:发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求:……该条从资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立等五方面进行了与《招股书准则》一样的规定。)


居于我国IPO审核的实质性判断理念和风险导向审核理念(IPO审核的三大理念参见《A股IPO漫谈:A股IPO审核的理念》),独立性问题在历史上曾经是IPO被否决的重灾区。独立性与持续盈利能力、募集资金投向是当时最常被使用的三大否决理由。这是因为,相关规范对独立性问题的规定比较原则,主要是定性描述,缺乏定量的明确规定,导致审核方自由裁量在空间比较大。而且独立性事项又很容易与发行人是否存在财务操纵、是否缺乏持续盈利能力、内部控制机制是否有效运行等事项联系起来,导致发行人很容易被审核方基于多因素综合考量的审核理念而被否决,但将否决理由直接归因于独立性问题


随着发行审核体制改革,2015年版的《首发办法》和《创业板首发办法》将独立性问题从发行条件中删除,但在《招股书准则》与《创业板招股书准则》中明确规定“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”。因此,在实质上发行条件仍然包括对独立性的要求。


总体上讲,独立性问题主要分两类,一类是对内独立性不够,需要解决的是发行人与控股股东、实际控制人(以下简称“公司控制权人”)及关联方之间的关系问题;另一类外部独立性不够,需要解决的是发行人与其商业伙伴之间的关系问题


独立性问题的核心是发行人是否具备独立经营能力,指在采购、生产、销售、知识产权使用、营业许可、土地厂房、财务运行、人员使用等经营活动中的重大环节中,是否存在对公司控制权人及其控制的其它企业的重大依赖,是否存在对其他方(如主要供应商、主要客户、核心技术提供方)的重大依赖,企业是否具有独立面向市场的议价和定价能力。



二、对发行人内部独立性的要求


根据《招股书准则》和《创业板招股书准则》的规定及审核实践,对发行人内部独立性的要求一般归纳为资产、业务、机构、人员、财务的“五独立”。具体包括:


1、资产完整

生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施,合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权,具有独立的原料采购和产品销售系统;非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产。

这一条主要要求发行人具备完整的业务体系。


2、人员独立

发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;发行人的财务人员不在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

关于人员独立,历史上曾经有过的禁止董事长双重任职(发行人与公司控制权人董事长由同一人担任)的规定已取消。另外,审核中要求禁止董事、监事、高管和发行人共同出资设立公司,当控股股东或实际控制人是自然人,也同样适用。


3、财务独立

发行人已建立独立的财务核算体系、能够独立作出财务决策、具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人未与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

与财务独立相关的是禁止存在公司控制权人的资金占用问题。如果存在此问题,解决是前提,而且审核会结合报告期内资金占用的形式、频率、原因等做实质性判断。此外,会进一步考察公司控制权人的业务情况,关注其自身经营或其它特殊事项对发行人资金的渴求程度,从源头上判断未来是否存在新发生资金占用的风险。


4、机构独立

发行人已建立健全内部经营管理机构、独立行使经营管理职权,与控股股东和实际控制人及其控制的其他企业间不存在机构混同的情形。


5、业务独立

发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。发行人应披露保荐人对前款内容真实、准确、完整发表的结论性意见。

本条是要求发行人具备直接面向市场的独立经营能力,且明确要求不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。对于同业竞争是严格禁止,对于关联交易是有条件禁止。由于同业竞争与关联交易所涉及事项比较复杂,本系列文章将分别专篇阐述。



三、发行人内部独立性问题的形成原因及解决方案


从源头上讲,发行人内部独立性问题产生的原因主要在于:


其一,国企改制成股份公司时没有整体改制,只纳入部分业务或者优质资产,导致与之相关联的业务或者环节仍然在体外,可能产生大量关联交易等独立性问题。此等情况,在我国资本市场诞生的初期普遍存在。近年来,随着国企改革的进程,此等情形已经很少出现,国企本身也不再构成拟上市企业的多数。


其二,部分民企,包括少数国有企业集团,内部有多项业务,形成大集团带多个经营主体的情况。在进行股份公司设立时,没有将整个集团作为发行人,而是将部分业务或资产整合成发行人,从而形成集团控股发行人,同时集团还控制其它经营主体的局面。此等情况下,发行人可能与集团之间产生没有做到“五独立”的情况。


其三,部分民企虽然是整体变更为股份公司,但由于是在大家族中,存在其它亲属同样拥有经营实体的情况。这种情况下,会否产生严重的独立性问题、是否存在同业竞争,更多的要从亲属之间的实际关系、各自企业的形成历史、经营中的关联状况等多因素作具体和个别判断。


其四,部分企业还存在设立股份公司时并不存在关联交易与同业竞争问题。但是,在之后的运营中,发行人或者公司控制权人收购其它企业,导致双方新形成关联交易或者同业竞争问题。


面对这些情况,一般的解决方案包括:


第一,在设立股份公司时,严格遵循“整体上市”的基本原则,从源头上解决独立性问题。如果能将整个集团直接整体变更或者全部业务整体纳入发行人范围,是最好的选择。如果不能全部纳入,也要保证将相同相类似业务、上下游之间业务全部纳入发行人范围。必须明确,在股份公司改制设立方案的设计上,“整体上市”远远重要于所谓的“主业突出”等考虑因素。


第二,通过发行人设立之后的资产重组解决。《证券期货法律适用意见第3号》(中国证券监督管理委员会公告[2008]22号)明确指出:“从资本市场角度看,发行人在发行上市前,对同一公司控制权人下与发行人相同、类似或者相关的业务进行重组整合,有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作,对于提高上市公司质量,发挥资本市场优化资源配置功能,保护投资者特别是中小投资者的合法权益,促进资本市场健康稳定发展,具有积极作用。


该文件提到的资产重组方式包括:发行人收购被重组方股权;发行人收购被重组方的经营性资产;公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资;发行人吸收合并被重组方。


此类资产重组应该在申报材料前完成,目前审核不允许将解决该类问题的资产收购等作为本次IPO的募集资金投资项目。


第三,严格建立规范的公司治理结构及有效的内部控制机制,严格按照“五独立”的要求规范发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间的关系。



四、对发行人外部独立性的要求


发行人外部独立性不够,主要是由于公司的商业模式与业务经营实际状况决定的,通常表现为在技术或业务(例如采购和销售)上对其他公司的依赖。对括但不限于对供应商的依赖、对单一客户的依赖、对他方技术、商标、销售渠道的依赖等。

此等依赖可能被认为发行人存在影响持续盈利能力的情形,如果与其它财务审核相关因素结合可能对发行人通过审核造成重大影响。具体可参见《A股IPO漫谈:IPO财务审核(1):综述——“四轮驱动”模型》、《A股IPO漫谈:IPO财务审核(5):“持续”——具备持续盈利能力》。


(作者沈春晖,红塔证券副总裁,中国首批注册的保荐代表人,“春晖投行在线”网站创办人)






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