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IPO:A股上市非财务事项审核之同业竞争



一、相关规范对发行人同业竞争的要求


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年,以下简称《招股书准则》)第五十一条:发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求:(五)业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业,与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。


第五十二条:发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的,发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释。


第五十三条:发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。


《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书》(2015 年,以下简称《创业板招股书准则》)第四十九条至第五十一条与《招股书准则》的规定一致。


尽管与同业竞争相关的条款规定在《招股书准则》《创业板招股书准则》中,但在实质要求上与发行条件并无二致。根据这些条文的规定,目前IPO对于同业竞争问题的要求包括三个方面:


其一,发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业存在同业竞争。

其二,不存在同业竞争是指与发行人与竞争方之间不存在相同、相似业务或者有相同相似业务但不存在竞争关系。

其三,发行人的控股股东、实际控制人应该作出避免同业竞争的承诺



二、同业竞争的构成要件


同业竞争的构成要求包括三个方面:


(一)“竞争方”的构成


根据《招股书准则》和《创业板招股书准则》的规定,严格意义上讲,“竞争方”是指“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”。这里,其实是要考察两个条件。其一,需是发行人的控股股东、实际控制人,而非发行人的其它中小股东;其二,需是发行人的控股股东、实际控制人“控制”的企业,而非发行人的控股股东、实际控制人参股的企业。


对于“控制”的理解,一般参照《上市公司收购管理办法》(2014年)第八十四条的规定(持股50%以上的控股股东;可以实际支配表决权超过30%;能够决定公司董事会半数以上成员选任;可实际支配的股份表决权足以对股东会决议产生重大影响)执行。


但在实践中,在审核发行人的同业竞争事项时,对发行人需要披露的事项做了扩大化处理,包括这么几种情况:


其一,当发行人的控股股东、实际控制人为自然人时,扩展至其直系亲属。


从审核实践来看,一般认为控股股东、实际控制人的直系亲属必须纳入规范范围,即这些亲属控制的企业也属于竞争方。而非直系亲属则需要具体问题具体分析。如果这些亲属所控制企业的业务之前跟发行人的业务是一体化经营之后分家的,则可能不被认可,要求进行整合。同时,若两者之间业务关系特别紧密(如相互配套等)也应进行整合。如果亲戚关系不紧密、业务关系不紧密、各方面都独立运作(例如商标等)的,则可根据实际情况灵活处理,不作强制要求。但必须做好尽职调查,如实进行信息披露。


这里有一个问题是“直系亲属”的范围。我国《民法通则》、自2017年10月1日起施行的《民法总则》对此均没有规定。《婚姻法》和《继承法》也都没有解释这个概念。婚姻法仅提到“直系血亲”,但也没有解释直系血亲的含义;继承法仅提到第一顺序的继承人是谁。从民法法理上看,直系亲属包括父母、祖父母、外祖父母、子女、孙子女、外孙子女等,但不包括兄弟姐妹。但从近期证监会的反馈意见来看,是把作为发行人控股股东、实际控制人的夫妻双方的近亲属(配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)均列入范围。


其二,对发行人有重大影响或者持股5%以上股东控制的企业。


已废止的《股票发行审核标准备忘录第一号》(2001年发布)将竞争方的范围规定为“适用于一切直接、间接地控制公司或有重大影响的自然人或法人及其控制的法人单位”。另外,目前适用的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(2001年)将关联交易与同业竞争放在一起说,在将持有发行人股份5%以上的股东界定为关联方的同时,询问发行人与关联方之间是否存在同业竞争。


由于前一个文件已经废止,后一个文件仅是对律师工作报告的要求(该编报规则中只是在规定律师工作报告时要求就该事项进行说明和披露,但对法律意见书则无此要求),不能将其等同于发行条件的要求,但审核方可以要求进行披露。而且,存在此种情况时,审核方即便不能直接将其视为同业竞争,但也可以以实质性审核理念认为其会导致发行人独立性不够而因此否决发行人。所以,对此仍然要进行尽调和充分重视。建议保荐机构要根据具体情况说明其他主要股东是否会对发行人的独立性有重大影响,包括要结合股权结构是否分散及股东的影响力等对此进行说明。


其三、控股股东、实际控制人虽然不控股但能施加重大影响的企业。


此种情况与前述第二种情况类似。虽然不是严格上的“竞争方”,但仍然应该进行充分尽调,考察控股股东、实际控制人对该企业的实际影响力,说明会否对发行人的独立性构成影响。


(二)关于“同业”


根据《招股书准则》和《创业板招股书准则》的规定,只要发行人与竞争方有从事相同、相似业务的情况就构成“同业”。

业务实践中,审核方要求不能简单依据经营范围对是否同业做出判断,要对竞争方的实际经营情况充分尽调后从同一业务或者相似业务的实质判断出发得出结论。一般来说,只要业务之间具备替代性即可认为是相同或相似业务。此外,虽然业务不具替代性,但拥有共同采购或销售渠道等对独立性有重大影响的事项也有可能被认定为“同业”。


(三)关于“竞争”


根据《招股书准则》和《创业板招股书准则》的规定,只要发行人与竞争方有从事相同、相似业务的情况就构成同业竞争,除非发行人能够对不存在同业竞争作出合理解释。也就是说,与竞争方同业即构成同业竞争,除非有强有力的反证来说明“同业不竞争”或者不存在“实质性同业竞争”。


从审核实践看,能够被审核方接受的同业不竞争的理由有越来越收紧的趋势。审核方明确要求不能仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争。


一般认为,如果要论证同业不竞争,要综合生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等因素进行综合考虑,关注除是否存在直接竞争外,要具体看是否存在替代关系,是否存在利益冲突,是否可能争夺商业机会,是否使用相同的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等,设备、工艺流程、技术等的通用性等。



三、同业竞争的解决方案


正如《A股IPO漫谈:非财务事项审核之独立性》所分析的,包括同业竞争在内的内部独立性问题的根源往往在于发行人在股份公司设立方案(改制方案)的设计上。所以,整体上市的改制方案可以从源头上解决同业竞争问题。从目前审核时间看,反馈意见往往会询问涉嫌构成同业竞争的经营实体未纳入发行人的原因


在股份公司设立后,如果面临同业竞争问题(包括前文所提到的不构成严格意义上的“同业竞争”但同样可能对独立性构成严重影响的情况),发行人应在提出发行上市申请前考虑采取“买”(纳入发行人)、“卖”(发行人或者竞争方出售构成竞争的业务或者经营主体)、“停”(发行人或者竞争方停止从事相竞争的业务)等三大类方式予以解决


具体来说,“买”是三类方式里面最受鼓励的。《证券期货法律适用意见第3号》(中国证券监督管理委员会公告[2008]22号)对同一控制下的业务重组给予了明确支持的态度。在同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的,只要被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额未超过重组前发行人相应项目100%的,将不会被要求增加运行时间。


如果选择“卖”,则有卖给第三方或者发行人卖给竞争方两种选择。对于前者,审核方一般会本着风险导向审核理念,对“卖”的真实性(即收购方作为非关联第三方的真实性、是否会有后续回购、仍然掌控控制权等“抽屉协议”等)提出进一步的核查与披露要求。对于后者,审核方则会关注是否影响发行人业务发展、估值定价的公允性、是否新产生关联交易等问题。


2017年7月18日召开的发审会通过了广东骏亚电子科技股份有限公司的IPO申请。从聆讯问题看,发审委对于发行人以“卖”的方式解决同业竞争问题存在较大的疑虑。这类问题包括:(1)发行人控股股东转让深圳万基隆电子科技有限公司(以下简称万基隆电子)股权而不是纳入发行人的原因及商业合理性,是否存在关联交易非关联化情形,程序是否合法合规;(2)报告期内发行人与万基隆电子是否存在同业竞争,万基隆电子的收入、资产和利润情况及其对发行人独立性和资产完整性的影响,是否构成业务重组及其会计处理是否符合会计准则的规定;(3)万基隆电子是否存在重大违法违规行为,股权转让和资产转让协议的具体约定情况,是否存在争议或潜在的纠纷,发行人的环保是否符合相关法律法规的要求;(4)股权受让方在万基隆电子已出售PCB业务相关机器设备并转移订单的情况下收购万基隆电子的目的和原因及合理性,收购价格及定价依据,目前经营情况。请保荐代表人说明对上述问题的核查方法、过程和依据。


如果选择“停”,则最好是由竞争方停止业务。如果由发行人停止业务,则要充分说明合理性及对发行人业务发展机会不构成影响。

另外,目前审核实践不同意发行人使用募集资金解决同业竞争问题。



四、一个相关概念:竞业禁止


竞业禁止义务,是指公司的董事和高管未经股东会或股东大会同意,利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。


《公司法》第148条对此有明确规定:董事、高级管理人员不得有下列行为:……(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务……


由于董事与高管的竞业禁止义务是公司法的明确规定,因此拟IPO的发行人也必须遵守。


(作者沈春晖,红塔证券副总裁,中国首批注册的保荐代表人,“春晖投行在线”网站创办人)







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