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IPO:A股上市关联交易审核(上)



一、关联交易审核集中体现了A股IPO三大审核理念


关联交易作为市场经济中普遍存在的经济现象,有好的一面(按照新制度经济学的理论,关联交易存在的主要意义在于节约交易成本),有中性的一面(关联企业之间通过转移定价方式实现利润转移以降低税负),也可能有明显的负面效应(例如利用关联交易来粉饰业绩甚至财务舞弊)。


因此,目前A股IPO审核对关联交易事项虽然并没有完全禁止(与同业竞争问题显著不同),但同时保持着高度“警惕”。对关联交易的审核历来是A股IPO审核的重点事项


2017年6月9日,证监会新闻发言人公布,2017年1-4月18家未通过发审会的拟IPO企业存在的问题中主要包括五方面的问题,其中关联交易及关联关系存疑占3家,占比16.67%。


就目前A股IPO审核实践来说,对关联交易的审核集中体现了三大审核理念。关于实质性审核、风险导向审核、多因素综合考量等三大审核的具体描述可以参见《A股IPO漫谈:A股IPO审核的理念》


具体来说,其体现为:


关联方的认定本来就不是一个简单的事,不仅有规则之间的交叉,还有很大的实质性判断的成份。至于关联交易的公允性、对发行人独立性的影响等更是需要进行实质性判断。


基于A股IPO的风险导向审核理念,审核方对于关联交易对于发行人报告期内乃至未来上市后独立性的影响特别关注,加上近年来利用关联交易来进行财务粉饰甚至财务舞弊的情况较为普遍,审核方总体上还是希望发行人尽可能减少关联交易。


由于关联交易与公司治理、发行人内控机制建设、业绩的真实性等密切相关,审核方往往出于多因素综合考量的理念,综合各种因素来全面看待发行人的关联交易事项,并最终得出审核结论



二、关联方的界定


《公司法》(2013年)第216条明确规定:关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。


这一界定规定了认定关联关系的总体原则。其有三层意思。


其一,关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系。发行人与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其直接或者间接控制的企业之间是关联方。


基于这一原则性规定,《上市公司信息披露管理办法》(2007年,证监会令第40号)对关联关系与关联方进行了具体规定。深沪交易所《股票上市规则》的规定的《信息披露办法》基本一致。同时,发行人编制财务会计报告应当执行《企业会计准则第 36 号——关联方披露》的规定。


因此,在界定关联方时,首先要根据现有相关规范性文件、上市规则和《企业会计准则》的明确规定执行。这些规定的具体规定参见本文后附表。同时,根据《关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见》(证监会公告[2012]14号)“发行人及各中介机构应严格按照《企业会计准则》、《上市公司信息披露管理办法》和证券交易所颁布的相关业务规则的有关规定进行关联方认定,充分披露关联方关系及其交易”的要求,IPO申报材料对关联方的界定应同时执行会计准则和证券监管规则规定的两套标准,并以其“并集”作为关联方的范围。其中,唯一例外的是发行人的子公司。根据会计准则,子公司也是关联方。


其二,存在可能导致公司利益转移的其他关系也可能构成关联方。这一界定带有很大的实质性判断成分。


《信息披露办法》就此明确规定关联方包括:中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人。2012年的保代培训也提出:按照《公司法》的定义,有可能导致公司利益转移关系的就可以认定为关联方。因此,有些情况即便按照某些规则不属于关联方,但也应按照实质重于形式的原则将其披露出来


此外,上交所《上市公司关联交易实施指引》(2011年)规定关联法人包括:本所根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织,包括持有对上市公司具有重要影响的控股子公司10%以上股份的法人、其他组织或自然人等这一规定把发行人的重要控股子公司的参股股东(持股10%以上)也纳入了关联方范围


因此,即便不属于上述规则界定的关联方,在必要的情况下也要基于实质重于形式的原则,界定是否属于可能导致公司利益转移的其他关系。如果属于,也要按照关联方来披露。


其三,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。


经整理,证券监管规则和会计准则对于关联方界定的具体规定如下:

内容

《上市公司信息披露管理办法》、交易所《上市规则》

《企业会计准则第36号——  关联方披露》

关联交易

关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。

关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。

关联自然人

有股权关系的自然人

直接或者间接持有5%以上股份的自然人及与其的关系密切的家庭成员(包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶,配偶的父母、兄弟姐妹,子女配偶的父母)。

主要投资者个人(能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者)及与其关系密切的家庭成员(指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员)。

控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。

有管理关系的自然人

董事、监事及高级管理人员

关键管理人员(有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员)及与其关系密切的家庭成员

与母公司及以上相关的自然人

直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员及与其的关系密切的家庭成员(包括配偶、父母、年满18周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶,配偶的父母、兄弟姐妹,子女配偶的父母)

母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员

关联法人

母公司及以上

直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织

该企业的母公司

同被控制的兄弟公司

由前项所述法人直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人

与该企业受一母公司控制的其他企业

被关联自然人控制的公司

关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织

主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业

其它股东

持有5%以上股份的法人或者一致行动人

对该企业实施共同控制的投资方。对该企业施加重大影响的投资方。

其它关联法人


该企业的子公司。该企业的合营企业。该企业的联营企业。

关联方兜底条款

中国证监会、证券交易所或公司根据实质重于形式原则认定的其他与公司有特殊关系,可能导致公司利益对其倾斜的法人或自然人

财政部关于36号准则的《指南》要求判断关联方交易的存在应当遵循实质重于形式的原则

关联方时效条款(潜在关联方和历史关联方)

在过去12个月内或者根据相关协议安排在未来12个月内,存在上述情形之一的


例外条款

受同一国有资产管理机构控制的,不因此而形成关联关系,但该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。

仅与企业存在下列关系的各方,不构成企业的关联方:与该企业发生日常往来的资金提供者、公用事业部门、政府部门和机构;与该企业发生大量交易而存在经济依存关系的单个客户、供应商、特许商、经销商或代理商;与该企业共同控制合营企业的合营者。

仅仅同受国家控制而不存在其他关联方关系的企业,不构成关联方

关联

交易

类型

购买或者出售资产;对外投资(含委托理财、委托贷款等);提供财务资助;提供担保;租入或者租出资产;委托或者受托管理资产和业务;赠与或者受赠资产;债权、债务重组;签订许可使用协议;转让或者受让研究与开发项目;购买原材料、燃料、动力;销售产品、商品;提供或者接受劳务;委托或者受托销售;在关联人财务公司存贷款;与关联人共同投资;其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。

购买或销售商品;购买或销售商品以外的其他资产;提供或接受劳务;担保;提供资金(贷款或股权投资);租赁;代理;研究与开发项目的转移;许可协议;代表企业或由企业代表另一方进行债务结算;关键管理人员薪酬。



三、关联交易的界定


根据《信息披露办法》,关联交易是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项。根据《企业会计准则第36号——关联方披露》,关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。


交易所的《股票上市规则》和《企业会计准则第36号——关联方披露》均各自列举了关联交易的具体类型。具体可以参见上表。


需要注意的有两点:其一,关联交易的型类不仅限于已经列举的这些类型。只要关联方之间发生的各种形式的交易或者并非一般意义上的“交易”,只要涉及转移资源、劳务或义务的行为或事项,均构成关联交易


其二,即便是已经列举的行为,也不能简单看形式,要从实质上进行判断


举个例子:交易所《股票上市规则》明确列举了“与关联人共同投资”这一形式。在实际表现上,除了通常的发行人与控股股东共同投资设立企业明显符合外,也还可能有其它形式显现但实质上是与关联人共同投资”。假如,发行人从无关联第三方购买控股股东控股的子公司的少数股权。该交易从形式上看起来,是发行人与无关联第三方的交易,不构成关联交易。但是,该交易的后果会形成发行人与控股股东共同持有同一公司股权的情形。那么,从严格意义上讲,这一交易也应该被视为关联交易,董事会或者股东大会在进行审议时关联方应该回避表决。


(作者沈春晖,红塔证券副总裁,中国首批注册的保荐代表人,“春晖投行在线”网站创办人)






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