A股购,为并购而生

收购:企业上新三板/IPO前并购重组案例操作实务



一、为什么要进行上市前并购重组


按照中国证监会规定,发行人应当是依法设立且持续经营时间在三年以上的股份有限公司,或者有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司。上市前进行并购重组,主要是为了解决独立性问题、同业竞争问题、关联交易问题以及保持公司的股权清晰等,通过并购重组以及公司改制,使得企业能够符合证监会对上市公司主体资格的要求,为上市打下良好基础。


1、突出主营业务主板要求主营业务突出,创业板要求主要经营一种产品。并购重组中很重要的原因就是为了将不相关业务剥离出去,相关业务纳入到上市主体中来,从而达到主营业务突出或主要经营一种产品的目的。该种主营业务要求具备完整的产供销体系,具备直接面向市场独立经营的能力,不允许把与主营业务相关的资产、人员、资质等放到上市主体之外。


2、实现公司独立运作——五独立上市公司应当具备资产独立、业务独立、机构独立、财务独立和人员独立五个要求。


3、规范关联交易以及同业竞争证监会要求拟上市企业消除同业竞争,减少关联交易。在上市前并购重组的过程中,企业可以考虑将同业竞争或关联交易金额比较大的公司吸收到上市主体当中,或注销同业竞争公司和关联公司,一般不建议企业将其转让给无关联的第三方。


4、提升公司整体的运营效率通过上市前并购重组和企业改制,建立公司完善的股东大会、董事会、监事会以及经理层规范运作的制度,建立健全完善的、合法合规的财务会计制度,促进企业的管理水平的提升、业务流程的优化,从而提升公司整体的运营效率。


5、公司股权清晰拟上市企业的股权必须清晰,不存在法律障碍,不存在任何纠纷。 



二、企业上市前改制重组中需要注意的问题


改制,是指为满足企业未来上市的要求,对企业做出针对性的组织形式变更等一系列法律活动的过程。重组,是指为满足企业未来上市的要求,对企业做出的包括组织形式、资产、运营等整体或部分变更的一系列法律活动的过程。


1、主营业务突出、有完整的业务体系,具有独立经营能力。通过改制重组完善和突出主营业务(应占公司营业收入的80%左右),将盈利能力强的业务纳入上市范围,将非主营业务或者盈利能力不强的业务剥离,从而较少净资产、增强净资产收益率,进而提高公司盈利能力。通过资产重组还应形成完整独立的产、供、销体系,避免同业竞争及关联交易,同时还要做到主体的“五个独立”:资产完整独立、人员独立、业务独立、财务独立、机构独立。


2、高管人员不能发生重大变化。《首发办法》要求发行人近三年的高级管理人员无重大变更。发行人高级管理人员在上市前发生变动可能预示着公司的盈利能力下滑、经营风险增大或者逃避责任等不利情形的存在或者对未来的发展及战略实施产生重大影响。


3、股权关系清晰、不存在法律障碍、不存在股权纠纷隐患,不存在委托持股、信托持股、工会持股情形。


4、避免存在关联交易及同业竞争的情形。上市规则对此有明确要求,亦是审核重点。现实中拟上市公司大多都存在一定的关联交易和同业竞争。对于关联交易,拟上市公司在重组过程中应重点把握其比重及公允性;对于同业竞争,虽然持股5%以下的股东可以不予披露,但证监会相关人士也强调了:持股5%以下的股东与拟上市公司同行业竞争的情形也应当避免。上市规则要求明确了拟上市公司关联交易的限制。


5、税务及环保问题。包括重组产生的税务及重组前企业应缴或欠缴的税款,通过改制重组应将原企业应缴欠缴税款补交齐全完整,因为是否合法纳税也是上市审核的重点考察项。在整个审核过程中,环保问题是上市审核中唯一“一票否决”的审核项。而现实中,该问题往往是较为容易被遗忘的事项,尤其是成熟型老企业。所以拟上市公司在重组阶段也应当对该事项尤为注意。


6、操作频率低、少、简为好。企业上市是一项繁琐复杂的系统工程,而上市前的企业改制则是企业上市工作的重要基础和关键之一。如果说设立或改制为股份有限公司是企业进入资本市场的第一道门槛,那么上市前改制重组则是否规范则是进入资本市场重要通行证。



三、企业上市前的并购


上市前的企业并购是指通过一系列正确高效的横向并购整合来做大企业规模与实力,以满足资本市场对准上市企业的成长性等要求,这样的并购上市模式在目前国内还是比较少的,关键是因为上市前的并购短期内不能实现很好的整合,导致即便实现了上市,上市后的股价表现也差强人意,典型的例子如新华悦动,通过一系列上市前的疯狂并购实现上市目的,但是最近却两次受到交易监管部门强制摘牌的警告。通过并购整合来实现上市这个模式本身是行得通的,只是不同的企业,不同的并购整合方式,最后的结果也是不同的,在这里有些中肯的建议给那些想通过并购来实现上市的企业:


第一,目标企业的选择尽可能的要具有互补性,只有互补性的企业才能较容易实现协同效应,为将来上市后企业表现奠定坚实基础;


第二,重视目标企业并购之后的整合工作,并购的核心是整合,没有整合的并购就像没有灵魂的空架毫无意义,那些追求并而不合的并购方企业除了有更高明的整合策略,一般是注定要并购失败的;


第三,借助专业机构,从长计议,并购、上市,这些复杂的交易需要专业的中介机构来辅助进行,那些一人包打天下的思想不适合资本运作,从长计议,整合尽可能多的专业资源,你才能赢得最后的胜利。我们再来说上市后的并购,上市后的并购由于并购的主体变成了上市公司,整个并购交易规则会有重大变化,并购监管会严格、信息披露要透明,但总的来说上市后的并购相比上市前的并购会容易一些,主要体现在并购融资渠道的通畅以及并购支付方式的多样性。



四、并购重组的方式


并购重组的方式主要有股权收购、资产收购、增资、注销、资产剥离等方式。


1、股权收购:股权收购即上市主体通过以现金或股权对价的方式购买目标公司的股权,从而使目标公司成为上市主体的子公司,上市以后,目标公司的财务数据纳入到合并报表范围。股权收购有可以分为现金收购股权和股权置换股权两种方式。


2、资产收购:资产收购即上市主体通过现金方式收购目标公司的资产,资产收购完成以后,目标公司可以继续存留也可以注销。


3、增资:被重组方股东以其持有的被重组方的资产、股权向拟发行人增资。


4、资产剥离:将与主营业务不相关资产通过分立、资产出售等方式剥离出去。



五、案例解析


康力电梯——

主营业务纳入发行人,剥离分主营业务康力电梯是国内电梯、扶梯的研发、制造、销售、安装和维保为一体的民营企业,是中国国内最主要的电梯供应商之一,并于2010年3月在创业板上市。康力产品涵盖多种电梯类别,包括客用电梯、住宅电梯、高速客梯、医用电梯、观光电梯、无机房电梯、载货电梯、液压电梯、汽车梯;苗条型自动扶梯、公共交通型自动扶梯、室外型自动扶梯、大高度自动扶梯、倾斜自动人行道、水平自动人行道等产品。 根据康力电梯招股说明书,2007年5月-10月,康力电梯根据生产经营和发展的需要梳理主业,增加了与主业配套的控股子公司持股比例,对前景一般、或与主业无关的资产和业务进行了整合或出让,为快速发展奠定了良好的基础。


康力电梯重组原则主要为:

(一)专注主营业务,剥离非主营业务,主营业务全部进入拟上市公司;

(二)规范同业竞争和减少关联交易行为。


康力电梯改制重组情况如下:


1、股权收购——苏州新达苏州新达从事电、扶梯零部件产品的生产与销售,在发行人从事整机业务后,也为发行人生产配套零部件。因此,苏州新达是发行人康力电梯的上游零配件生产厂家,与发行人之间存在较大的关联交易。根据发行主体业务完整性的要求,必须将苏州新达纳入到上市主体当中来。由于苏州新达和康力电梯拥有共同的实际控制人,因此,在股权收购的过程中按照账面价值收购,并不产生所得税。收购前苏州新达拥有2240万出资额,股东情况分别为康力电梯(33.25%),鼎峰包装厂(33.05%),朱美娟(26.34%),朱小娟(9.38%),康力电梯已出资额收购顶峰包装厂、朱美娟、朱小娟全部股份,收购完成以后,发行人全资控股苏州新达


2、股权收购——收购奔一机电奔一机电专业从事扶梯梯级产品的开发、生产、销售,其主要为发行人整机产品生产配套梯级零部件,亦为发行人康力电梯的上游厂家。奔一机电注册资本2,000 万元,其中朱小娟出资1,400.00 万元,占注册资本的70%,朱奎顺出资600.00 万元,占注册资本的30%。奔一机电设立时的两名股东均为康力电梯实际控制人王友林的关联方:朱小娟系王友林之妻朱美娟的妹妹,朱奎顺系王友林的岳父。奔一机电实际上受公司实际控制人王友林控制。2007年8月-9月,苏州新达以出资额收购了奔一机电,使之成为苏州新达的全资子公司,纳入至上市主体当中,从而解决了业务完整性问题和关联交易问题。出于同样的原因,公司收购了广都配件和运输公司两家业务关联公司。


3、业务合并——注销安装公司与销售公司安装公司实际上受实际控制人王友林控制,设立该公司的初衷是发行人从事整机制造业务初期,由其为整机业务提供配套安装服务。销售公司受公司实际控制人王友林控制,设立该公司的初衷是发行人从事整机制造业务初期,由其专业销售整机产品和管理销售渠道。两公司均为上市主体配套服务公司,07年5月,两公司通过股东会决议注销公司,同时将业务和人员并入到发行主体当中,安装公司并入工程部门,销售公司并入营销部门。


4、剥离非主营业务——转让房地产公司、物业公司和嘉、别墅电梯公司以及郑州康力、深圳康力公司房地产公司设立的主要目的是为了解决发行人外来高级管理人员、技术人员、职工的住宿问题,发行人为了专注于发展电梯主业,另一方面因为余下部分地块涉及到政府拆迁,需要一定的时间和投入,特别分散精力,故公司将房地产公司全部股权转让给自然人孙琳。由于该次转让给第三方,股权转让价格需按照公允价值转让,因此本次转让的价格为公司的净资产价格,高于出资额100万,因此需要按照20%的税率缴纳财产转让所得税。物业公司为服务于房地产公司的管理公司,与房地产公司同时转让给自然人孙琳。嘉和别墅电梯公司为2006年发行人收购的公司,起初目的为发展别墅电梯,但由于国内别墅电梯行业市场不成熟,同时为了解决与发行人康力电梯的同业竞争问题,公司将嘉和别墅电梯公司与房地产公司、物业公司一并转让给孙琳。2008年10月,嘉和别墅电梯公司注销,估计也是出于谨慎性考虑。转让发行人持有的郑州康力和深圳康力两家参股代理商的股权(30%)是出于公司统一管理的需求,公司将两家由参股关系转变为单纯的代理关系,同时也是为了平衡其他代理商的措施。通过上述重组以后,发行人专注于电梯的设计、制造、销售、安装、维保业务,子公司苏州新达、奔一机电及广都配件专注于零部件的制造,运输公司从事专业运输业务。这样既可以充分发挥发行人与苏州新达各自的专业化优势,又有利于整机和零部件业务在研发设计、制造、销售方面的相互协作,充分发挥协同效应。同时解决了公司独立性问题(业务独立、人员独立、资产独立)、同业竞争问题和关联交易问题,扫清了上市的障碍,与2010年3月成功上市。



六、并购重组之——企业文化整合三部曲


在企业并购后,原来各不相同的企业文化共处于一个新的环境之中,经过冲突与选择的互动过程,必然发生内容和形式的变化。一般来说,它会以原有的优势文化为基础,吸收异质文化中的某些优良成分,重塑企业文化。经过整合,新的企业文化既保留了原有好的特质,又从异质文化中吸收了一些新的特质,从而形成一种新的企业文化体系。


也可以说,企业文化整合是以原有企业文化为基础,通过扬弃、创新、再造和重塑,最终形成符合企业变化和发展的新文化的过程。这一过程的实现需要企业在并购前期、中期、后期都做好相应的准备,分三步开展针对性的工作。并购前:文化审查、共建文化整合研究小组文化整合应从并购前开始,这样才能尽早发现问题、解决问题,使后面的整合更顺利。而如果两个企业的文化无法融合,并购行动就应及时终止。


企业并购的主要目的是考虑两家企业并购后如何能为股东和利益相关者创造更大的价值。为了提高企业并购的成功率,很重要的一点是加强并购整合的力度。要实现成功整合,两家企业在真正合并前就要具体描述新公司的愿景,并制定实现这个愿景的计划。这些计划包括许多因素,其中文化、人和合并后新公司的竞争力非常重要。因此,要提高合并后文化整合的成功率,企业必须在并购前就要入手。并购前,企业需要做以下两个方面的工作。


首先,要做全面的审慎调查。文化审查极其重要。企业并购引起的文化变更,使得多数员工会表现出对他们原先企业文化的关注和向往。


其次,在并购前两家公司就应该成立文化整合研究小组,分析公司文化整合的可行性,未来价值如何体现和探讨并购后的文化整合过程等。并购中:高层牵头、制度带动、培训贯彻、沟通保障并购进行阶段为文化整合开始执行的阶段,也是文化整合步骤的实施阶段,这一阶段往往伴随着较大的变革举措,如新的组织机构的建立、管理层的调整、人员的精简或启动较大的项目等。在这个过程中最重要的是如何化解文化整合带来的矛盾和冲突。并购过程中的矛盾和冲突是文化整合过程中可能起到重大阻碍作用的关键因素,它可以是某一个人、一个利益团体、原企业的一种制度等。随着文化整合步骤的执行,障碍焦点将是一个十分活跃的因素。由于新旧文化的直接接触或碰撞,发生文化冲突在所难免。


因此,在基础建设阶段把握文化整合的速度和可能发生文化冲突的强度的关系能有效缓和或化解矛盾和冲突。


首先,企业文化的整合应从高层发起,以高层来推动整个文化整合的实施过程。实施的过程应采取适当的方式,文化领导小组就实施中出现的问题与高层领导及时沟通,及时修订解决方法和策略。其次,利用制度带动文化整合。制度文化是企业文化的重要组成部分,建立一套基本的体制。


再次,企业还需加强培训,要对员工进行有效培训,宣传并购后导致的组织变革、新的制度、新的经营方式等,使员工能够快速融入到新的企业文化中。最后还应加强沟通。整合目标的实现在很大程度上依赖于组织与员工间的有效沟通。并购后:维护调整、求同存异并购后阶段是并购文化整合过程中的最后一个阶段,这个阶段之前,新的制度和管理层的调整已经完成,面临的主要问题就是维护和调整新制度使之能够顺利而有效的实施。求同存异或许是并购后有效的方法,即双方都避开矛盾,寻求容易达成一致的事件。


在这一阶段,企业应有意的将优秀文化因素积极发扬,同时对平庸和低下的进行摒弃,便能催生出一个整合后的生气勃勃的并购企业新文化。只有在长时间的磨合中找到企业需要的、员工易于接受的文化,并将其推广开来,文化才得以真正的融合。



七、并购重组中的10个税务筹划点


并购重组(Merger&Acquisition)泛指在市场机制作用下,企业为了获得其他企业的控制权而进行的产权交易活动,主要表现为两个以上公司合并、组建新公司或相互参股。并购重组过程中,通常会涉及企业所得税、个人所得税、增值税、营业税、契税、印花税、土地增值税等,其中,最为重要的是所得税,无论对于企业还是个人,积极的税务筹划,都可以大大降低并购重组的税负成本。


筹划点1:争取特殊性税务处理,递延纳税最新颁布实施的《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税[2014]109号)将适用特殊性税务处理的股权收购和资产收购比例由不低于75%调整为不低于50%,因此,满足以下条件可申请特殊性税务处理,暂时不用缴纳税款:

(1)具有合理的商业目的,且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

(2)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。(50%)

(3)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。

(4)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。(85%)

(5)企业重组中取得股权支付的原主要股东,在重组后连续12个月内,不得转让所取得的股权。


筹划点2:资产收购与股权收购的选择


筹划点3:资产与债权、债务等“打包转让”的运用根据《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第13号)规定:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。同时,根据《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》(国家税务总局公告2011年第51号)规定,纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为,不属于营业税征收范围,其中涉及的不动产、土地使用权转让,不征收营业税。


筹划点4:未分配利润、盈余公积的处理根据国家税务总局《关于落实企业所得税法若干税收问题的通知》(国税函[2010]79号)第三条“关于股权转让所得确认和计算问题”规定,转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后,为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中,按该项股权所可能分配的金额。同时根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第五条规定,投资企业从被投资企业撤回或减少投资,其取得的资产中,相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分,应确认为股息所得;股息所得为“免税收入”,因此,在股权转让前,可以先分配股东留存收益。


筹划点5:成本“核定”的使用根据最新实施的《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)第十七条规定:“个人转让股权未提供完整、准确的股权原值凭证,不能正确计算股权原值的,由主管税务机关核定其股权原值。”从之前部分地区实践来看,比如,海南省按申报的股权转让收入的一定比例(15%)核定计税成本。因此,对于部分近年来迅猛发展的行业而言(如房地产等),如果按照上述方式进行核定的成本大于实际成本,可以适用这一方法进行税务筹划,以降低应纳税所得额。


筹划点6:变更公司注册地址为了招商引资,发展中西部地区的经济,国家及地方层面都出台了一系列的区域性税收优惠政策,多数经济开发区都出台了财政返还政策。各地出台的区域性的税收优惠政策或财政返还政策,实际上是降低了实际的税负率。2010年以来,针对上市公司限售股减持,更是一度出现了所谓的“鹰潭模式”、“林芝模式”等,一大批股权转让方实现了成功避税,涉及金额高达数十亿元。


筹划点7:“过桥资金”的引入诸如房地产等近年来快速发展的行业在股权转让过程中,面临的一个突出问题就是企业的资产增值过大,相比较而言,账面的“原值”过小,从而带来高昂的税负成本,甚至迫使并购重组交易的终止。实践中,为了提高被转让股权的“原值”,可以通过引入“过桥资金”,变债权为股权,从而实现转让收益的的降低,减少税负成本。


筹划点8:搭建境外架构 引入境外架构,可以将直接股权转让转化为间接股权转让,实现税负的降低


筹划点9:分期缴纳税款的争取根据《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税[2014]116号)的规定,“居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得,可在不超过5年期限内,分期均匀计入相应年度的应纳税所得额,按规定计算缴纳企业所得税。”对于个人股东在并购重组过程中存在的纳税金额过大,缺少必要资金的现实问题,实践中,部分地区税务机关采取了与个人签署协议,分期缴纳税款的做法,并购企业及个人也可以善加利用。


筹划点10:纳税义务发生时间的筹划根据国税函「2010」79号文件规定:企业转让股权收入,应于转让协议生效、且完成股权变更手续时,确认收入的实现。根据《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)规定,“具有下列情形之一的,扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税:(一)受让方已支付或部分支付股权转让价款的;(二)股权转让协议已签订生效的;(三)受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的;(四)国家有关部门判决、登记或公告生效的;(五)本办法第三条第四至第七项行为已完成的;(六)税务机关认定的其他有证据表明股权已发生转移的情形。”可见,无论是股权转让合同的签订或是价款的支付都会影响纳税义务的产生,需要事先筹划,推迟纳税义务的产生。小结:当然,上述十种方法并不是孤立的,通常需要综合运用,同时,每一种方式也都或多或少的存在一定的法律风险,并购重组方需要控制其中的法律风险,如,特殊性税务处理应按要求提交完备的备案材料,“过桥资金”使用过程中,要防范被被认定抽逃资金的风险,境外架构的引入可能因缺少“合理商业目的”被税务机关“穿透”,利用区域性税收优惠政策变更注册地时,需要防范政策变更以及财政补贴不能兑现的风险。专家建议,企业及个人在设计税务筹划方案的过程中,对于法律风险的防范具有同样重要的地位。



八、并购重组法律尽职调查的关注重点


最近北京二中院认定北京某律师事务所法律尽职调查失职,给客户造成上亿损失,判令该所3名合伙人赔偿客户800万元,同时全额退还100万元律师费。根据媒体报道,这是国内律师行业迄今为止最高金额的赔偿。该案件既为律师执业风险的防控敲响了警钟,也对律师法律尽调的勤勉尽职义务提出了明确要求。2015年12月9日,国务院常务会议通过了提请全国人大常委会审议《关于授权国务院在实施股票发行注册制改革中调整适用<中华人民共和国证券法>有关规定的决定(草案)》,以类似于上海自贸区改革的推行方式,先由全国人大常委会授权对相关法律调整适用,在证券法新修完成之前加速推行注册制,标志着A股公开发行即将迈入“注册时代”。


注册制的核心是信息披露,强调的是事中、事后监管。这对证券服务律师既是机遇也是挑战。尤其是对律师的职业自律与勤勉尽责提出了更高要求。无论是并购重组还是证券法律服务,对目标企业/拟上市主体的法律尽职调查都是法律服务的核心内容之一,也是律师出具法律意见和建议,履行勤勉尽职义务的基础。


本文希望通过由特殊到一般、由内容到形式的方式,对并购重组法律尽调的关注重点与基本调查方法进行系统梳理和总结,为并购交易的法律调查及风险防控提供参考与帮助。需要说明的是,由于并购重组目标企业可能存在公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制企业等多种形式,为表述方便,本文均以公司制企业为例。同时,正如后文所论及的,就目标公司的法律尽职调查而言,无论目标公司是并购对象还是拟挂牌/上市主体,关注重点并无本质区别,具有共同的适用性。






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