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PE:私募资产配置基金管理人之“实际控制人”认定问题研究


2017年中国证券投资基金业协会加强专业化经营监管之后,私募基金管理人分为三类:私募证券投资基金管理人、私募股权、创业投资基金管理人及其他私募投资基金管理人,每类分别有不同的业务类型,各自发行投资方向不同的私募基金产品。《私募基金登记备案相关问题解答(十五)》(以下简称《问答(十五)》)的发布意味着私募资产配置基金管理人横空出世,之前“三分天下”的格局被打破。


所谓资产配置,是指以资产类别的历史表现与投资者的风险偏好为基础,决定不同资产类别在投资组合中所占的比重,通常是将资产在低风险、低收益与高风险、高收益之间进行分配,消除投资者对收益所承担的不必要的额外风险。私募资产配置基金管理人是对具有跨不同投资类型资产配置需求的私募基金管理人会员机构,所增设的管理人类型及相应的私募基金类型。


《问答(十五)》详细解析了私募资产配置管理人的申请流程、申请要求、产品备案要求、变更处理等,且对“资产配置私募基金管理人的实际控制人”提出了特殊要求,即需满足以下两个要求之一:


1)受同一实际控制人控制的机构中至少一家已经成为中国证券投资基金业协会普通会员;或者(2)受同一实际控制人控制的机构中至少包括一家在协会登记三年以上的私募基金管理人,该管理人最近三年私募基金管理规模年均不低于5亿元,且已经成为协会观察会员。实践中,私募基金管理人“实际控制人”的认定标准已较为明晰,而对此具有特殊要求的私募资产配置基金管理人的认定标准尚在朦胧之中,而如何认定“实际控制人”又将对申请机构能否成功登记备案构成重大影响。缘此,本文从私募基金管理人“实际控制人”的一般认定标准出发,探索私募资产配置基金管理人对此是否存在独特的认定方式,从而为私募资产配置基金管理人申请机构认定“实际控制人”提供些许帮助。



一、私募基金管理人“实际控制人”的一般认定


为保证申请机构的稳定运营,中基协一般要求申请机构具有实际控制人。根据新登记系统的要求,私募管理人在申请登记时需按法定标准确立机构的实际控制人人选,在无法满足前文所述认定标准时,可以在系统中填报“第一大股东”,由其第一大股东承担相应的责任。由此,私募基金登记备案系统要求申请机构必须确定实际控制人或第一大股东。


私募基金管理人登记备案系统对实际控制人的认定标准,不同于《公司法》以及证监会在IPO等证券业务中掌握的标准。根据《资产管理业务综合报送平台操作手册》第1.3条的规定,“实际控制人指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织”。新系统内进行操作时,实际控制人部分系统提示“认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构”。因此,实际控制人的主体范围包括:


1. 实际控制人可以是控股股东;


2. “追溯”标准为追溯至自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构,即对国资控股企业、集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构无需继续穿透核查。


中基协资产管理业务综合报送平台中关于实际控制人的认定标准共分为五种情况:(1)持股50%以上的;(2)通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的;(3)通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司行为且表决权持股超过50%的;(4)合伙企业的执行事务合伙人;(5)在无法满足前述认定标准时,可以在系统中填报“第一大股东”,由其第一大股东承担相应的责任。



私募基金管理人实际控制人的认定因其组织形式不同而有所区别,笔者对此进行了整理,具体如下(根据常见管理人类型总结):


公司型

持股比例:超过50%

协议控制:实践中,不乏股权代持、一致行动安排,或通过协议约定公司表面上的控股股东仅为财务投资者并且不参与公司经营等情形。一旦出现该等情形,将无法直接通过持股比例判断公司的实际控制人,而是需要通过代持协议、一致行动协议、投资协议等具体安排进行确认。

对股东会、董事会决议的实质影响:持股比例上不占优势,但通过对股东会重大决策事项享有“一票同意权”(即该股东同意通过时,其他股东也需做出相同的决议);或将公司重大决议事项下放至董事会层面并影响董事会决议等方式,对公司构成实际控制。

对董事、高管的提名和任免所起的作用:判断公司实际控制人的其中一个标准该主体是否掌握公司财务及经营政策的决定权,并据此从公司经营活动中获利。董事、高管在公司的实际经营及财务政策中往往有实质的掌控权。由谁提名董事、提名几名董事,由谁提名/任免公司经理、财务负责人等问题的答案也将成为认定公司实际控制人的关键因素之一。

有限合伙型

一般情况下:基于 GP对有限合伙企业的管理职责,会将GP认定为有限合伙型私募基金的实际控制人。

执行事务的权利并不等于决策事务的权利:需要综合投资关系、对合伙企业的内部决策及合伙事务执行的实质影响、对重要人员的提名及任免所起的作用以及是否享有额外的收益分配权利或影响收益分配原则的权利等判断有限合伙企业/基金的控制权归属主体。

在基金设置投资决策委员会时,如单个合伙人对于投资决策委员会委员的任免及决策占有相对优势的,则该合伙人被认定为实际控制人的可能性较高。但是如该等合伙人的入伙、退伙或除名可以由其他合伙人单方无条件(即非以某些特定条件的发生为前提,下同)决定,则基金的实际控制人应向上穿透

在基金设置投资决策委员会时,如各合伙人在投资决策委员会的决策中相对其他方不占有相对优势的,则有限合伙型私募股权投资基金的实际控制人的认定可能陷入僵局,不排除有限合伙型私募股权投资基金并无实际控制人的情形。

如基金未设置投资决策委员会,并且,执行事务合伙人的职权中包括对基金投资的决策权,则该执行事务合伙人往往会被认定为是有限合伙型私募股权投资基金的实际控制人。但如单个有限合伙人可以随时决定执行事务合伙人的除名,那么基金的实际控制人应被追溯至该等可以决定执行事务合伙人去留的有限合伙人。

契约型

主动管理型的契约型:基金管理人一般会被认定为基金的实际控制人

《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引)》第20、27条。

设置投资决策委员会:实质上削弱了基金管理人独立投资运用基金财产的权利,或通过份额持有人大会决议更换基金管理人的安排使基金管理人处于不安状态。



二、私募资产配置基金管理人“实际控制人”的特殊认定


相较于普通私募基金管理人,主要采用基金中基金的投资方式,跨越多种底层资产,实现大类资产配置的私募资产配置基金对管理人的“实际控制人”提出了更为实质化的要求,提高了申请机构准入门槛。新要求指明了私募资产配置基金管理人的发展趋势:


1. 对于受同一实际控制人控制的机构中没有已登记为管理人的,无法首次申请时就申请私募资产配置基金管理人;

2. 持牌金融机构和实力雄厚的私募管理机构,将成立第一批私募资产配置基金管理人;

3. 申请成为基金业协会会员,将成为越来越多基金管理人一个必要的选项,相应地早期完成登记的管理人将面临提交入会法律意见书的考验;

4. 一个实际控制人,仅可控制或控股一家私募资产配置基金管理人。

因此,私募资产配置基金管理人在申请登记备案前即需确定实际控制人,而不能在模糊状态下确定第一大股东即可。《问答(十五)》并未就如何认定“实际控制人”作出应答,但在明确“股权稳定性”时提出“私募资产配置基金管理人自完成登记后,申请机构的第一大股东及实际控制人应承诺继续持有申请机构股权或实际控制不少于三年”。因此,私募资产配置基金管理人并非直接以该机构的第一大股东为实际控制人,而仍需结合普通私募基金管理人实际控制人的认定方式进行判定,即遵从上文所述的分析过程进行认定。



三、机构选择实际控制人的几点建议


一般而言,理论学者与实务操作者认为“实际控制人”是指通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。而其具体认定则需要综合股权投资关系、对企业的内部决策及事务执行的实质影响、对重要人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。私募资产配置基金管理人登记备案明确要求“实际控制人”符合相关条件,即要求申请机构必须在申请备案登记前确定实际控制人,因此,为了提高私募基金管理人备案成功率,申请机构处于无实际控制人状态的,应提前进行适当的调整和安排。


1. “实际控制人”的自身条件

1)业务范围

实际控制人应尽量避免涉及民间借贷、民间融资、配资服务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等与私募投资基金业务存在冲突的业务。

2)关联方

实际控制人的关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)应尽量减少。

3)运营条件

实际控制人的运营条件稳定,信誉良好。


2. “实际控制人”的选择形式


申请机构一般可通过内部股权转让、修改机构内部决策文件及流程、机构人员配备、签署一致行动协议等形式使得某投资机构实际享有申请机构的经营管理权,实质上支配申请机构的行为,成为实际控制人。如公司股东之间持股比例相差不大且无股东持股超过50%,若某一大股东委派董事会半数以上董事,在申请机构的决策中占有明显优势,实际上享有申请机构的决策权,一般即认定该股东为实际控制人;若无股东能够委派董事会半数以上董事时,实务中协会一般建议股东之间通过签订一致行动协议或者表决权委托协议,形成符合认定标准的实际控制人。







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