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IPO:拟IPO企业五险一金问题



根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《住房公积金管理条例》等法律法规,为员工缴纳五险一金是用人单位的法定义务,然而在实际用工过程中,员工五险一金的缴纳却常常不够规范,未完全建立社保账户的、未足额缴纳的、未缴齐险种的屡见不鲜。


近年来,证监会对拟IPO企业五险一金缴纳情况的审核趋严,在IPO的进程中,证券公司、律师事务所及会计师事务所常常要求拟IPO公司提供三年一期的五险一金缴纳情况,并要求尽快开始依法缴纳。在历来证监会IPO反馈意见中我们也可以看出,证监会针对五险一金问题的关注点主要涉及发行人是否欠缴五险一金,欠缴的原因,是否需要补缴,如需补缴对经营业绩有何影响,是否构成重大违法违规及本次发行上市的实质性障碍等。


下面我们将对可能导致未能缴纳/缴齐五险一金的情况进行梳理,并结合企业的补救措施进行有关探讨。



一、未能缴纳/缴齐的原因


1、退休返聘


所谓退休返聘,是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄,从用人单位退休,再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。根据相关法律法规的规定,当员工达到或超过法定退休年龄时,原劳动合同即告终止,此时员工与用人单位之间的关系不再是劳动关系,而是变成劳务关系。劳务关系不受《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的法律法规的制约,此时,用人单位并没有强制为员工缴纳五险一金的法定义务。故而企业无需为退休返聘人员缴纳五险一金。


2、原单位继续缴纳


员工虽然已自原单位离职,但因种种原因,其五险一金中部分仍由原单位继续缴纳,现单位未为其续缴或无法为其续缴。原则上,劳动者不能同时和两个以上的单位建立劳动关系,也仅能享受一份五险一金保障,重复缴纳是不被允许的。员工与前一家用人单位结束劳动关系的,该用人单位应当在十五日内为员工办理社保关系转移手续,新用人单位应当在用工之日起三十日内为员工办理社保登记。前用人单位未依法办理社保转移,因而新用人单位无法/未为员工办理社保登记的,虽然主要过错不在新用人单位,但并不当然免除新用人单位为入职员工办理社保登记的义务。


3、员工自愿放弃


虽然为员工缴纳五险一金是用人单位的法定义务,然而,在实际工作中却不乏员工本人不愿意缴纳五险一金的情况,诸如订立短期劳动合同而不愿意办理转保手续,或者因为不愿意承担个人缴纳部分,通常情况下,用人单位出于对法律风险的规避,会要求这类员工出具自愿放弃参保的声明,并载明绝不追究单位任何责任。但根据相关法律法规的规定用人单位和劳动者必须参保是法律的强制性规定,是不可以通过当事人约定予以排除的,劳动者出具自愿放弃参保的声明是违反法律强制性规定的,该民事行为属无效行为,因而即使有此声明,也无法仅仅因此免除用人单位依法为员工办理五险一金的法定义务。


4、员工自行参加其他类型


在实际生活中还存在一种情形,即员工自主参保了新型农村合作医疗、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险、城镇居民基本医疗保险而自愿放弃养老保险、医疗保险。通常情况下,城镇职工养老保险、城镇居民养老保险、新型农村社会养老保险并行,城镇职工医疗保险、城镇居民医疗保险、新型农村合作医疗并行,上述分别构成我国养老保险体系及医疗保险体系,由参保人按照实际情况选择缴纳,然而不得重复缴纳,不得重复享受养老及医疗保险待遇。根据相关规定及政策,重复参保是不被允许的,因此,如果企业职工参加了城镇居民险和新型农村险,那么其自行放弃养老保险、医疗保险原则上是符合规定的。


5、其他情形


除了上述情形外,未缴纳的原因还包括:员工当月入职,按照当地政策当月无法为其缴纳的;因员工工作调转当月无法缴纳的;因员工原单位存在欠缴情况暂时无法拿到封存单不能转出的;因员工个人原因暂时无法办理转入手续的等等。通常情况下,对于当月无法缴纳的情况,一般用人单位均能在次月进行缴纳;对于因其他原因当时无法缴纳的情况,在原因消失之日起及时进行补缴便可以了。



二、补救措施


1、主管部门出具合法合规证明


通常的做法是取得发行人及其子公司所在地劳动保障部门和公积金管理部门出具的合法合规证明,证明报告期内发行人及其子公司不存在因违反有关劳动保障和住房公积金方面的法律法规而受到行政处罚。企业五险一金的不规范,虽然多多少少存在一些客观上的原因,但是除了依法可以免除缴纳义务的情形,其他原因下尽管有合理的因素,却仍然面临着被主管部门责令缴纳甚至处罚的风险,因此取得有关主管部门的证明无疑是首要任务。除取得主管部门的守法证明外,还可从未受到过相关处罚,未涉入劳动纠纷等方面来进行进一步说明,如发行人可出具声明确认,报告期内发行人及其子公司未受到任何政府部门、法院、仲裁机构、员工或其他方因发行人及其子公司社会保险或住房公积金缴纳而对发行人及其子公司进行处罚或要求发行人补缴、补偿或赔偿的要求,未发生因社会保险及住房公积金缴纳问题引发的劳动纠纷和诉讼。


2、表明态度出具声明


对于暂时无法缴纳的情况,发行人应当拿出积极解决的态度,如出具声明,将采取积极措施,动员说服乃至强制不愿意缴纳社会保险和住房公积金的员工尽快办理并缴纳五险一金,按照国家和地方的有关规定为全部员工缴纳社会保险和住房公积金。对于其他暂时无法缴纳的情形,将积极与有关方面进行沟通协调,并尽快为员工办理缴纳/补缴。


3、控股股东及实际控制人出具承诺


由发行人控股股东及实际控制人出具承诺,承担因五险一金缴纳的不规范情形可能引起的法律责任,即因报告期内社会保险和住房公积金缴纳不规范而受到有关主管部门的追缴、处罚或因此而引起的纠纷,发行人或子公司利益受到的一切损失皆由控股股东及实际控制人承担。


4、披露补缴对经营业绩有何影响


证监会往往会关注补缴金额及补救措施对发行人经营业绩的影响,在此情况下企业应当对欠缴的五险一金的金额进行统计,并将该金额与企业的净利润、营业额进行对比。如果通过比对分析,该需要补缴的金额与企业净利润、营业额相比所占比重极低,那么即使补缴也不会对企业的经营业绩产生实质性的影响。同时结合控股股东和实际控制人出具的承诺说明,因五险一金缴纳的不规范所引起的一切责任均由发行人控股股东和实际控制人承担,来进一步阐明补救措施不会对发行人的经营业绩造成实质影响。





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